Abogado.Consultor en Planeamiento Estratégico y Diseño de Proyectos Sociales. Presidente del Centro Internacional de la Democracia CID.www.cid21.com.ar. Lima-Perú

miércoles, 9 de febrero de 2011

Decretos de Urgencia Nº001-2011 y 002-2011 son inconstitucionales e ilegales: Como el APRA subasta al Perú

Este es un nuevo golpe a la Democracia y al Estado de Derecho ejecutado por el gobierno aprista de Alan García Pérez, gobierno que cada vez más se encuentra manchado por la corrupción y va perdiendo de manera vertiginosa la aceptación ciudadana. A escasos meses de producirse las elecciones presidenciales, el gobierno cuyo mandato expira ha realizado un acto de rapiña y de asalto al patrimonio del Estado y de la Nación –nótese la diferencia- para entregarlo a terceros: El Perú está en remate.

 

En efecto, el 18 de Enero del 2011 fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto de Urgencia Nº001-2011 dicha norma “tiene como objeto dictar disposiciones extraordinarias a ser aplicadas durante el año 2011, para facilitar la promoción de la inversión privada en determinados proyectos de inversión, asociaciones público privadas y concesión de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos (sic)” (Artículo 1º del DU Nº001-2011).

 

Para realizar este fin enunciado en el artículo 1º (o sea, el desmantelamiento y subasta del patrimonio público), el Gobierno ha denominado “medidas de simplificación de exigencias legales” que se encuentran enunciadas en el artículo 5º del mencionado Decreto y a nuestro juicio son dos las que ha provocado controversia:

 

“Artículo 5.3.a) Las certificaciones ambientales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley Nº27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, y a la Ley Nº28611, Ley General del Ambiente, serán requeridas por la entidad concedente antes del inicio de la ejecución los proyectos o de las actividades de servicios y comercio correspondientes, y no serán requisito para la obtención de las autorizaciones administrativas de carácter sectorial, otorgadas por dichas entidades, para el ejercicio de las actividades económicas materia del proyecto adjudicado”.

“Artículo 5.3.b) Los terrenos y/o edificaciones de propiedad directa o indirecta del Estado incluyendo las empresas del Estado, requeridos para la concesión, serán transferidos automáticamente por la entidad titular de los mismo al concedente en la oportunidad en que éste lo señale y a título gratuito, por el solo mérito del Decreto Supremo del sector correspondiente”.

Acto seguido, describe 30 proyectos que posteriormente el 21 de Enero del 2011 por Decreto de Urgencia Nº002-2011 fueron ampliados a 33 ([1]).

 

Vamos a demostrar el doble carácter violatorio del Ordenamiento Jurídico de la Nación de los Decretos de Urgencia.

 

I.- VIOLACION DE LA CONSTITUCIÓN:

El actual gobierno ha desnaturalizado la institución jurídica de los Decretos de Urgencia el mismo que se encuentra regulado en la Constitución en el artículo 118º de la Constitución inciso 19) que señala:

 

“Artículo 118º.- Corresponde al Presidente de la República:

(sic)

Inciso 19.- Dictar medias extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuanta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.”

Esta atribución del Presidente de la República es excepcional y su ejercicio está condicionado al “interés nacional” y su contenido es exclusivamente “económico y financiero”. Es conocida como una legislación de “emergencia”, de acuerdo con el artículo 11º de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley Nº29158: “Se fundamentan en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles” ([2]), sin embargo, para el actual gobierno, subastar los bienes públicos de la Nación y del Estado es una medida urgente.

 

En consecuencia, debe de existir una circunstancia apremiante e imprevisible para que se pueda hacer uso de los Decretos de Urgencia, la causa es la emergencia ([3]), una crisis o situación grave que legitime al gobernante tomar la decisión de dictar tales medidas normativas, empero, esta circunstancia no ha existido.

 

El jurista argentino Juan Carlos Cassagne precisa: “Las razones que justifican el dictado de un reglamento de esta especie (necesidad y urgencia) deben existir, simultáneamente, en una situación que se caracteriza por: a) Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado; o de grave riesgo social; en tal sentido, la emisión del acto ha de ser inevitable o imprescindible y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias de muy difícil, si no imposible, reparación ulterior; b) Una proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento, y c) La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios” ([4]).

 

El Tribunal Constitucional en el Exp. N.º 0008-2003-AI/TC ha señalado los criterios directrices sobre la oportunidad del uso de los Decretos de Urgencia, así como la interpretación del Artículo 118 inciso 19) de la Constitución:

 

“60. Asunto distinto, sin embargo, es determinar si las circunstancias fácticas que, aunque ajenas al contenido propio de la norma, sirvieron de justificación a su promulgación, respondían a las exigencias previstas por el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, interpretado sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91° del Reglamento del Congreso. De dicha interpretación se desprende que el decreto de urgencia debe responder a los siguientes criterios:

a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español -criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que “en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).

b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.

c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.

d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.

e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).

Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello sería incongruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada”.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00008-2003-AI.html

 

II.- VIOLACION DE LA LEGISLACION AMBIENTAL:

La precipitada promulgación de los Decretos de Urgencia Nº001-2011 y su modificatoria aprobada por Decreto de Urgencia Nº002-2011 resulta inoportuna cuando un gobierno que carece de legitimidad y aceptación popular ya culmina su mandato.

 

Ya no se gobierna sino se subastan, se venden los bienes públicos antes de abandonar el poder. La política como negocio y el negocio de la política ese es el nuevo lema.

 

El gobierno aprista a violado la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, Ley Nº 27446 modificada por el Decreto Legislativo Nº1078, al eximir de las certificaciones ambientales. Un mero Decreto de Urgencia pretende derogar a una Ley, es decir, la voluntad de un grupo de burócratas de Palacio de Gobierno se impone a la voluntad de la representación nacional del Congreso.

 

Los “proyectos” del Poder Ejecutivo enunciados en los Decretos de Urgencia Nº001-2011 y Nº002-2011 no pueden sustraerse o privilegiarse del cumplimiento y eficacia de la Ley Nº27446, están dentro del ámbito de la Ley, tal como ordena:

 

“Artículo 2.- Ámbito de la ley

Quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente Ley, las políticas, planes y programas de nivel nacional, regional y local que puedan originar implicaciones ambientales significativas; así como los proyectos de inversión pública, privada o de capital mixto, que impliquen actividades, construcciones, obras, y otras actividades comerciales y de servicios que puedan causar impacto ambientales negativos significativos.

El Reglamento señalará los proyectos y actividades comerciales y de servicios que se sujetarán a la presente disposición."

En consecuencia, cabe la exigencia de la certificación ambiental que señala la norma en el Artículo 3º de la Ley Nº27446 que señala:

 

“No podrá iniciarse la ejecución de proyectos ni actividades de servicios y comercio referidos en el artículo 2º y ninguna autoridad nacional, sectorial, regional o local podrá aprobarlas, autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas si no cuentan previamente con la certificación ambiental contenida en la Resolución expedida por la respectiva autoridad competente" ([5]).

 

Por ende, el Gobierno debe respetar al Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA), como sistema único y coordinado de identificación, prevención, supervisión, control y corrección anticipada de los impactos ambientales negativos derivados de las acciones humanas expresadas por medio del proyecto de inversión.

 

El gobierno aprista al prescindir de las certificaciones ambientales está también afectando en el fondo a los mecanismos de participación ciudadana que integran el proceso de evaluación de impacto ambiental amparados por Ley.

 

En conclusión, los Decretos de Urgencia Nº001-2011 modificado por Decreto de Urgencia Nº002-2011 encierra la filosofía y proceder de este gobierno, la enunciada en “el perro del hortelano”, sin respeto por la Constitución, las Leyes y la voluntad del pueblo.

 


[1] Estos son los proyectos:

1. Terminal Norte Multipropósito del Callao.

2. Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, Línea 1 – Línea 2.

3. Concesión de un Establecimiento Penitenciario en la Región Lima.

4. Proyecto Isla San Lorenzo –Isla El Frontón.

5. Terminal Portuario de General San Martín (provincia de Pisco, Departamento de Ica).

6. Planta de Desalinización de Agua de Mar – Aguas de Lima Sur II.

7. Terminal Portuario de Yurimaguas.

8. Terminal Portuario San Juan de Marcona.

9. Navegabilidad de rutas fluviales: Ruta fluvial Yurimaguas ‐ Iquitos‐Frontera con Brasil.

10. Reserva Fría de Generación.

11. Línea de Transmisión Trujillo – Chiclayo en 500 kV y subestaciones asociadas.

12. Línea de Transmisión Cajamarca – Cáclic – Moyobamba.

13. Línea de Transmisión Moyobamba‐Iquitos.

14. Proyecto Choclococha Desarrollado, comprendiendo

a) Construcción Presa de Tambo.

b) Construcción de Canal Colector Ingahuasi y

c) Refacción de Obras Existente.

15. Afianzamiento Hídrico de la Cuenca del Río Pisco‐Río Seco.

16. Carretera IIRSA –Centro (Eje multimodal Puerto del Callao –Puerto de Pucallpa) en los tramos que establezca el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

17. Autopista del Sol, tramo Sullana –Frontera con el Ecuador, según determine el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

18. Panamericana Sur: Ica ‐ Frontera con Chile, en los tramos que establezca el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

19. Longitudinal de la Sierra en los tramos que establezca el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

20. Longitudinal de la Selva en los tramos que establezca el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

21. Gasoducto a Trujillo (Gas Natural).

22. Hub petrolero Bayóvar.

23. Nodo Energético del Sur.

24. Aeropuerto Internacional de Chinchero‐ Cusco.

25. Terminal Portuario de Iquitos (Provincia de Maynas, Departamento de Loreto).

26. Túnel Trasandino (Provincia de Yauli, Departamento de Junín).

27. Sistema de Distribución de Gas Natural para el Sur ‐ Gas para todo el Sur, para las ciudades de Cusco, Arequipa, Moquegua, Juliaca, Puno y Tacna.

28. Sistema de Distribución de Gas Natural para el Norte Medio ‐ Gas para todo el Norte Medio, para las ciudades de Ayacucho, Huancayo, La Oroya, Chimbote y Trujillo.

29. Sistema de Abastecimiento de LNG para el Mercado Nacional.

30. Energía de Nuevas Centrales Hidroeléctricas.

31. Sistema GLP para Lima y Callao.

32. Desarrollo de la Banda Ancha y masificación de la Fibra Óptica en zonas rurales y lugares de preferente interés social: Proyectos Cobertura Universal Sur, Proyectos Cobertura Universal Norte y Cobertura Universal Centro y otros que establezca el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

33. Proyecto Especial Chavimochic Fase I ‐ Tercera Etapa.

[2] De acuerdo con el Artículo 11º de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Ley Nº 29158 los Decretos de Urgencia, “Son normas con rango y fuerza de ley por las que se dictan medidas extraordinarias en materia económica y financiera, salvo materia tributaria. Se expiden cuando así lo requiere el interés nacional. Se fundamentan en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles. Son aprobados por el Consejo de Ministros, rubricados por el Presidente de la República y refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Economía y Finanzas y, en los casos que corresponda, por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia esté referido.

Los Decretos de Urgencia entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria del mismo, que postergue su vigencia en todo o en parte”.

[3] Cfrs. QUIROGA LAVIÉ, Humberto “Decretos de Necesidad y Urgencia en la reforma de la Constitución Nacional” La Ley 1994-D sección doctrina págs. 876:881. BIDART CAMPOS, Germán J. “Los decretos de Necesidad y Urgencia”, JA 1997-II pág. 967:971. CASSAGNE, Juan Carlos “Sobre la reserva de Ley y los reglamentos de Necesidad y Urgencia en la reforma constitucional”. Revista de Derecho Administrativo, Ed. Depalma, buenos aires, 1996, pág. 61:68.-

[4] CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo Tomo I, Sexta edición actualizada, reimpresión Editorial Abeledo-Perrot Buenos Aires-Argentina 1998 ps.154-155

[5] Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611 en su artículo 25 define a los Estudios de Impacto Ambiental como “instrumentos de gestión que contienen una descripción de la actividad propuesta y de los efectos directos o indirectos previsibles de dicha actividad en el medio ambiente físico y social, a corto y largo plazo, así como la evaluación técnica de los mismos.

Deben indicar las medidas necesarias para evitar o reducir el daño a niveles tolerables e incluirá un breve resumen del estudio para efectos de su publicidad. La ley de la materia señala los demás requisitos que deban contener los EIA”.

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1 comentario:

  1. Doctor Zelaya:
    Acabo de enterarme que el gobierno ha dado marcha atrás, va ha derogar los decretos. Lo feicito, gente como usted necesitamos, que busquen crear conciencia en el pueblo y salir en defensa de la Constitución y nuestros derechos. Siga adelante.
    Jaime Lobón
    Piura.

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