Abogado.Consultor en Planeamiento Estratégico y Diseño de Proyectos Sociales. Presidente del Centro Internacional de la Democracia CID.www.cid21.com.ar. Lima-Perú

jueves, 2 de diciembre de 2010

Informe Legal Nº10-2010 Consulta sobre implementación de Estructura Orgánica de Tecnología Médica en ESSALUD

LIBROSMA

INFORME LEGAL N°10-2010

DEL: DR. GABRIEL ZELAYA ROMERO.
AL:
  SEÑOR SECRETARIO GENERAL DEL SINATEMSS LIC. TM RHOMMEL FREDY DIAZ ROSADO.
ASUNTO : CONSULTA SOBRE IMPLEMENTACION DE ESTRUCTURA ORGANICA EN ESSALUD.

Referencia: CARTA N°141-2010-SINATEMSS-CEN de fecha 24 de Mayo del 2010.
FECHA:  26 DE MAYO DEL 2010.

 

I.- OBJETO DE LA CONSULTA:

Es objeto del presente informe lo requerido a esta Asesoría Legal mediante Carta N°141-2010-SINATEMSS-CEN de fecha 24 de Mayo del 2010 de la manera siguiente:

“Agradeceré se sirva emitir un informe legal sobre la ejecución real de la Estructura Orgánica de la Ley 28456 –Ley del Trabajo del Profesional de la Salud Tecnólogo Médico, en relación a la posibilidad de exigir a las autoridades de Essalud, la inclusión en su propia estructura”.

II.- ANTECEDENTES LEGALES:

Que la materia por la cual se nos solicita la consulta se encuentra regulada en las siguientes normas:

Ley Nº28456 “Ley del Trabajo del Profesional de la Salud Tecnólogo Médico” publicado el 04 de Enero del 2005 modificado por la Ley Nº29052 del 24 de junio del 2007.

Artículo 14.- Ubicación orgánica.

En la unidad orgánica de todo establecimiento de salud se considerará la unidad orgánica de Tecnología Médica conforme a la normatividad vigente sobre la materia.

Artículo 15.- Dirección de la unidad orgánica.

El cargo de dirección de mayor jerarquía de la unidad orgánica de Tecnología Médica será ocupado necesariamente por un profesional Tecnólogo Médico de acuerdo a estricto concurso de méritos.

Decreto Supremo Nº012-2008-SA “Reglamento de la Ley del Trabajo del Profesional de la Salud Tecnólogo Médico” publicado el 06 de junio del 2008.

CAPITULO III De la Unidad Orgánica de Tecnología Médica.

Artículo 25.- Unidad Orgánica de Tecnología Médica.

Las entidades de salud, según su nivel de complejidad considerarán de acuerdo a la sustentación técnica y disponibilidad presupuestal la conformación de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica.

Artículo 26.- Selección del Jefe de la Unidad Orgánica.

El cargo de mayor jerarquía de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica en el Sector Público, EsSalud, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, será ocupado previo concurso por un Tecnólogo Médico, de acuerdo a la legislación que resulte aplicable.

III.- ANTECEDENTES LEGALES DE OTROS PROFESIONALES DE LA SALUD.

A fin de poder emitir un dictamen serio y veraz resulta conveniente citar las normas que regulan de manera casi idéntica a la situación jurídica de los Tecnólogos Médicos de otros profesionales de la salud. Tenemos:

Ley del Trabajo de la Enfermera (o) Ley Nº27669

Artículo 13.- Ubicación Orgánica.

La estructura orgánica de todo establecimiento de salud considerará la Unidad Orgánica de Enfermería como órgano de línea, dependiente de la máxima instancia de dirección de aquél.

Reglamento de la Ley del Trabajo de la Enfermera aprobado por Decreto Supremo Nº004-2002-SA artículos 13 y 14.

Ley de Trabajo de la Obstetriz Ley 27853.

Artículo 19.- De la ubicación orgánica estructural.

En todo establecimiento de salud estatal se considerará la Unidad Orgánica de Obstetricia como un órgano dependiente del servicio o departamento de Gineco-Obstetricia donde existiera, caso contrario dependerá del órgano de dirección.

Reglamento de la Ley de Trabajo de la Obstetriz aprobado por Decreto Supremo Nº008-2003-SA

Artículo 43.- En todo establecimiento de salud público se considerará la Unidad Orgánica de Obstetricia como un órgano dependiente del Servicio o Departamento de Gineco-Obstetricia donde existiera, caso contrario dependerá del órgano de dirección.

Se consultaron las Leyes del Trabajo Médico, Decreto Legislativo Nº559 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº024-2001-SA, Ley del Trabajo del Químico Farmacéutico Ley Nº28173, Ley del Trabajo del Biólogo Ley 28847, Ley del Trabajo del Psicólogo Ley Nº28369. En dichas normas no existe una referencia expresa.

Primera conclusión:

De acuerdo con la normatividad vigente, los profesionales de salud cuyas leyes de trabajo consagran la creación de las Unidades Orgánicas son:

Tecnólogos Médicos

Enfermeras (os)

Obstetriz.

IV.- CONCEPTO DE UNIDAD ORGANICA

Para los efectos del presente dictamen tomamos como referencia el establecido por el Decreto Supremo Nº043-2004-PCM del 18 de junio del 2004 norma que “Aprueba los lineamientos para la elaboración y aprobación del Cuadro para asignación de Personal –CAP de las Entidades de la Administración Pública, que refiere:

Artículo 4.- Para la adecuada aplicación de los lineamientos se deben considerar las definiciones siguientes:

“UNIDAD ORGANICA.

Es la unidad de organización en que se dividen los órganos contenidos en la estructura orgánica de la Entidad”.

V.- LA ACTUACION DEL SINATEMSS SOBRE LA UNIDAD ORGANICA.

Hasta esta gestión sindical, el tema de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica no ha sido objeto de una debida atención en los Pliegos de Reclamos o la instauración de acciones judiciales tendientes al cumplimiento de la normatividad del Tecnólogo Médico, pese a que la Ley rige desde el 05 de enero del 2005 y su Reglamento desde el 7 de junio del 2008.

En el Acta de Compromiso del 18 de Abril del 2007 se señala:

“9.- Con relación a la creación de la Dirección Orgánica del Tecnólogo Médico, SINATEMSS se compromete a presentar el respectivo proyecto. Por su parte, la Institución ha informado a los representantes de la organización sindical, que se ha culminado la reestructuración orgánica institucional del nivel central y se ha iniciado el correspondiente al nivel de redes asistenciales, para cuyo efecto la normativa que se concluirá sobre programación de actividades asistenciales incluirá al Tecnólogo Médico, teniéndose en cuanta además, la Resolución de Gerencia General Nº433-GG-ESSALUD-2006 que aprueba la clasificación de los centros asistenciales de ESSALUD”.

En el Acta de Compromiso del 16 de Junio del 2008 se establece:

“7.- ESSALUD, con relación a considerar la Estructura Orgánica de Tecnología Médica en los centros asistenciales de la Institución, en relación al Art.14 de la Ley Nº28456 y su reglamento, conviene en que evaluará la propuesta presentada por el SINATEMSS en el plazo de sesenta días a efecto de su implementación y aplicación”.

Tampoco se ha considerado tres aspectos importantes a nuestro juicio que se requieren contemplar para la implementación de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica:

1.- Las especialidades de Tecnología Médica. De acuerdo con el artículo 7 de la Ley Nº28456 las especialidades en Tecnología Médica son: Terapia Física y Rehabilitación, Laboratorio Clínico y Anatomía Patológica, Radiología, Optometría, Terapia Ocupacional y Terapia de Lenguaje.

2.- Las categorías de los establecimientos de salud. Regulado por la Resolución Ministerial Nª769-2004/MINSA que aprueba las Normas Técnicas de Categorías de Establecimientos del Sector Salud y la Resolución de Gerencia General Nº433-GG-ESSALUD-2006 que aprueba la clasificación de los centros asistenciales de ESSALUD.

3.- Los Recursos Humanos: No tenemos cifras actualizadas de los Tecnólogos Médicos por razón de su especialidad, modalidad contractual y lugar de trabajo.

Estos tres parámetros nos permitirán justificar la creación de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica en los centros de salud que así lo requieran.

VI.- PROBLEMA DE LA LEY Nº28456: EFICACIA E IMPLEMENTACION.

Uno de los problemas que se presenta en esta clase de normas consiste en la resistencia de su aplicación de parte de los llamados a cumplirla: El Estado, la Administración Pública. “Se acata pero no se cumple”, es un viejo lema que data desde la época colonial.

La entrada en vigor de una norma jurídica crea el “deber de obediencia” ([1]), entre los destinatarios y operadores jurídicos, es decir, entre el ciudadano y el Estado, éste se encuentra consagrado en el artículo 38 de la Constitución que señala: “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

El problema de la eficacia normativa de la Ley del Tecnólogo Médico estriba en la naturaleza misma de la norma, pues, dentro del Ordenamiento Jurídico existen diversas clases de normas jurídicas que se conocen como: “imperativas”, “permisivas”, “prescriptivas”, “facultativas”, “obligatorias”, etc. ([2]). Puesto que, no existe una norma imperativa que decrete y ordene la creación o implementación de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica de manera expresa e inequívoca. Es por eso que el burócrata de la Administración Pública elude su responsabilidad de aplicar e implementar la norma o el reconocimiento de un derecho cuando se enfrenta ante normas que no contengan un mandato imperativo, como es el caso del artículo 14 de la Ley del TM.

Sin embargo, el verbo utilizado en la frase “se considerará” ([3]) también es utilizado en otras normas de otros profesionales de la salud, así por ejemplo:

Ley del Trabajo de la Enfermera (o) Ley Nº27669

Artículo 13.- Ubicación Orgánica.

La estructura orgánica de todo establecimiento de salud considerará la Unidad Orgánica de Enfermería como órgano de línea, dependiente de la máxima instancia de dirección de aquél.

Ley de Trabajo de la Obstetriz Ley 27853.

Artículo 19.- De la ubicación orgánica estructural.

En todo establecimiento de salud estatal se considerará la Unidad Orgánica de Obstetricia como un órgano dependiente del servicio o departamento de Gineco-Obstetricia donde existiera, caso contrario dependerá del órgano de dirección.

Reglamento de la Ley de Trabajo de la Obstetriz aprobado por Decreto Supremo Nº008-2003-SA

Artículo 43.- En todo establecimiento de salud público se considerará la Unidad Orgánica de Obstetricia como un órgano dependiente del Servicio o Departamento de Gineco-Obstetricia donde existiera, caso contrario dependerá del órgano de dirección.

En este sentido, a nuestro juicio no cabría ningún pretexto para impedir implementar la unidad orgánica de Tecnología Médica por razón de la naturaleza de la norma, debido a que existen ya implementados y en funcionamiento las unidades orgánicas de los profesionales de la salud de enfermería y obstetricia en virtud de normas que son afines e iguales en su redacción gramatical.

Para que pueda considerarse la vigencia efectiva de la normatividad de los Tecnólogos Médicos se requiere que la autoridad dicte una serie de disposiciones reglamentarias.

Las autoridades competentes para dictar la reglamentación administrativa son:

Ministerio de Salud.

Essalud.

Sanidad de las Fuerzas Armadas.

Sanidad de las Fuerzas Policiales.

Y demás entidades que conforman el denominado Sistema ([4]).

De otro lado, debe considerarse que las autoridades de MINSA y ESSALUD son los principales responsables de la falta de implementación y eficacia normativa de la Ley del Trabajo de los Tecnólogos Médicos:

1.- Nunca cumplieron con su deber de implementar voluntariamente las normas legales, es decir, no reglamentaron las normas generales dictadas por el Estado (Congreso y Gobierno). Estamos ante un caso de Violación de los derechos humanos y laborales por omisión funcional.

2.- Que en el caso de las autoridades de ESSALUD han mantenido siempre una actitud de renuencia y dilación injustificada sin resolver dicha problemática, en consecuencia, no respetaron los pactos colectivos y los derechos laborales de los Tecnólogos Médicos. Este hecho se corrobora con lo expuesto en el Acta de compromiso del 16 de Junio del 2008 punto 7 donde convino ESSALUD que evaluaría la propuesta presentada por el SINATEMSS en el plazo de sesenta días a efecto de su implementación y aplicación, sin embargo, ha vencido en exceso dicho plazo sin haberse producido la reglamentación. Ahora estamos enfrentando una nueva dilación o retardo provocado por las autoridades de ESSALUD.

VII.- ACCIONES LEGALES:

“La lucha por el Derecho” es el título de un libro escrito por un jurista alemán llamado Rudolf von Ihering, quien escribe:

“Todo derecho en el mundo ha sido logrado por la lucha, todo precepto jurídico importante ha tenido primero que ser arrancado a aquéllos que le resisten, y todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, presupone la disposición constante para su afirmación. El derecho no es mero pensamiento, sino fuerza viviente. Por eso lleva la justicia en una mano la balanza con la que pesa el derecho, en la otra la espada, con la que lo mantiene. La espada sin la balanza es la violencia bruta, la balanza sin la espada es la impotencia del derecho”. ([5])

La lucha del SINATEMSS debe circunscribirse en dos dimensiones:

(A) La sindical, consistente en el “Paro” y/o “Huelga” la que deberá realizarse cumpliendo con todos los requisitos y trámites legales y estatutarios.

(B) La constitucional: ACCION DE CUMPLIMIENTO.

Promover la acción de cumplimiento de las siguientes normas:

NORMAS DE NATURALEZA LEGAL:

Ley Nº28456 “Ley del Trabajo del Profesional de la Salud Tecnólogo Médico” publicado el 04 de Enero del 2005 modificado por la Ley Nº29052 del 24 de junio del 2007.

Artículo 14.- Ubicación orgánica.

En la unidad orgánica de todo establecimiento de salud se considerará la unidad orgánica de Tecnología Médica conforme a la normatividad vigente sobre la materia.

Artículo 15.- Dirección de la unidad orgánica.

El cargo de dirección de mayor jerarquía de la unidad orgánica de Tecnología Médica será ocupado necesariamente por un profesional Tecnólogo Médico de acuerdo a estricto concurso de méritos.

Decreto Supremo Nº012-2008-SA “Reglamento de la Ley del Trabajo del Profesional de la Salud Tecnólogo Médico” publicado el 06 de junio del 2008.

CAPITULO III De la Unidad Orgánica de Tecnología Médica.

Artículo 25.- Unidad Orgánica de Tecnología Médica.

Las entidades de salud, según su nivel de complejidad considerarán de acuerdo a la sustentación técnica y disponibilidad presupuestal la conformación de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica.

Artículo 26.- Selección del Jefe de la Unidad Orgánica.

El cargo de mayor jerarquía de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica en el Sector Público, EsSalud, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, será ocupado previo concurso por un Tecnólogo Médico, de acuerdo a la legislación que resulte aplicable.

NORMA DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA:

La Resolución de Presidencia Ejecutiva Nª340-PE-ESSALUD-2008 de fecha 15 de Julio del 2008 que aprueba el Acta de Compromiso del 16 de Junio del 2008 se establece:

“7.- ESSALUD, con relación a considerar la Estructura Orgánica de Tecnología Médica en los centros asistenciales de la Institución, en relación al Art.14 de la Ley Nº28456 y su reglamento, conviene en que evaluará la propuesta presentada por el SINATEMSS en el plazo de sesenta días a efecto de su implementación y aplicación”.

¿Por qué?

1.- El artículo 200 inciso 6 de la Constitución Política del Perú dispone que el proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

2.- Por su parte, el artículo 66 inciso 1) del Código Procesal Constitucional establece que el proceso de cumplimiento tiene por objeto que el funcionario o autoridad renuente dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo.

3.- El Tribunal Constitucional ha considerado que la infracción al deber de obediencia a las normas por parte de la Administración Pública es sumamente reprochable:

“(…) esta actitud de resistencia a acatar las disposiciones legales, que, a la larga, genera desesperanza en los justiciable respecto de las soluciones que ofrece el Derecho, deslegitima el Estado Democrático ante los ciudadanos (…). (Fundamento Nº6 del STC 3149-2004-AC/TC, reiterado en las STC 7436-2005-AC/TC, 8026-2006-AC/TC, 2337-2006-AC/TC, 5125-2008-PC/TC).

4.- El Tribunal Constitucional también ha establecido los siguientes principios sobre la “Acción de Cumplimiento” relativos a la conexión con los derechos humanos y laborales así como a la sanción a la conducta omisiva del funcionario que no cumple con reglamentar o implementar alguna disposición:

“9.- Si bien es cierto que el proceso de cumplimiento tiene por finalidad esencial proteger la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos, también puede servir, en aquellos casos en el mandato cuyo cumplimiento se exige está directamente relacionado con uno o más derechos fundamentales, como un medio de protección “indirecta” de tales derechos. Así, en el proceso de cumplimiento no sólo se examina: a) si el funcionario o autoridad pública ha omitido cumplir una actuación administrativa debida que s exigida por un mandato contenido en una ley o en un acto administrativo; sino, además, b) si este funcionario o autoridad pública ha omitido realizar un acto jurídico debido, ya sea que se trate de la expedición de resoluciones administrativas o del dictado de reglamentos, de manera conjunta o unilateral. (Cf. STS Nº2002-2006-PC Fundamento 21)

La procedencia de la Acción de Cumplimiento por conducta omisiva del funcionario:

“4.- Al respecto debe señalarse que el proceso de cumplimiento no se presenta como una vía subsidiaria al proceso de amparo, sino que se trata de un proceso autónomo con una finalidad distinta, centrada justamente en obtener que el funcionario o autoridad pública renuente dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme o se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento” (STC Nº01208-2008-PC/TC).

Y el principio de la plena vigencia y eficacia del Ordenamiento jurídico del siguiente modo:

“10.- Esto es así porque el proceso de cumplimiento, como todos los proceso constitucionales, ostenta una doble naturaleza, es decir, tiene una naturaleza objetiva, en tanto mecanismo de protección de principios y valores que informan todo el ordenamiento jurídico, y una naturaleza subjetiva, en tanto es un medio de tutela para la afectación de derechos fundamentales. En consecuencia, el proceso de cumplimiento no solamente debe procurar que se logre la eficacia del ordenamiento jurídico, asegurando que tanto las normas legales como los actos administrativos surtan plenos efectos, sino, además, la tutela de aquellos derechos fundamentales vinculados a aquella norma legal o acto administrativo cuyo cumplimiento se pretende” (Fundamento 10 STC Nº02576-2008-PC/TC).

Queda establecido la procedencia de la Acción de cumplimiento ante casos de conducta omisiva como es el presente, ESSALUD se niega a implementar la Unidad Orgánica omitiendo dictar la norma administrativa reglamentaria que corresponde, en tal sentido, desacata e incumple la normatividad de los Tecnólogos Médicos.

VIII.- RECOMENDACIONES:

1.- Conseguir la norma interna de Essalud que regula las unidades orgánicas de enfermería y obstetricia. Porque a igual ley igual derecho. IMPORTANTE.

2.- Remitir las cartas notariales al Ministerio de Salud y ESSALUD para cumplir con el requisito del requerimiento previo de conformidad con el art. 69 de la Ley Nº28237 Código Procesal Constitucional.

3.- Convocar a una Asamblea Extraordinaria para iniciar el estado de lucha sindical.

Es todo cuanto puedo informarle a Usted señor Secretario General.

Atentamente.


[1] DE CASTRO, Federico. “Derecho civil de España” Segunda edición Parte General Tomo I Instituto de Estudios Políticos Madrid-España 1949 p.521, en este mismo sentido, Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLON “Sistema de Derecho civil” Volumen I 4 edición Madrid-España 1981 p.218

[2] MARTINEZ ROLDAN, Luís y FERNANDEZ SUAREZ Jesús Aquilino. “Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica” Editorial Ariel Barcelona-España 1994.

[3] El Diccionario de la Real Academia de Lengua Española define: “considerar.(Del lat. considerāre).1. tr. Pensar, meditar, reflexionar algo con atención y cuidado.2. tr. Tratar a alguien con urbanidad o respeto.3. tr. Juzgar, estimar. U. t. c. prnl.”

[4] DURAN VALVERDE, Favio. “Estudio Financiero Actuarial y de la Gestión de Essalud: Análisis y recomendaciones técnicas” Oficina Subregional de la OIT para los Países Andinos Lima-Perú 2005.

[5] IHERING, Rudolf Von. “La Lucha por el Derecho” traducción y prólogo por Diego A. de Santillán Editorial José M. Cajica Jr. México 1957 p.45

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