Abogado.Consultor en Planeamiento Estratégico y Diseño de Proyectos Sociales. Presidente del Centro Internacional de la Democracia CID.www.cid21.com.ar. Lima-Perú

viernes, 15 de octubre de 2010

Los trabajadores sujetos a contratos Administrativos de Servicios (CAS) pueden crear sindicatos y/o afiliarse.

LOS TRABAJADORES SUJETOS A CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS (CAS) PUEDEN CREAR SINDICATOS Y/O AFILIARSE.

El día 7 de septiembre del 2010, el Tribunal Constitucional a puesto fin a cualquier discusión sobre la legitimidad de los llamados “Contratos Administrativos de Servicios” creado por el Decreto Legislativo Nº1057 y reglamentado por el Decreto Supremo Nº075-2008-PCM, efectivamente, ese día procedió a declarar infundada la demanda interpuesta por la Federación Nacional de Trabajadores del Seguro Social del Perú FENATSS-PERU.

El fallo del Tribunal Constitucional está publicado en la siguiente dirección:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00002-2010-AI.pdf VERSION PDF

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha incurrido en una serie de errores que hemos advertido.

 

LOS ERRORES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL DECRETO LEGISLATIVO Nº1057 (CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS).

La extensa sentencia de 26 páginas, contiene -además de las partes usuales y de estilo que debe gozar toda resolución- 48 fundamentos legales en donde el Tribunal Constitucional procede ha motivar y sustentar su fallo. El razonamiento y los argumentos jurídicos de los supremos jueces constitucionales, es poco satisfactorio y adolece de ciertas imprecisiones, como veremos a continuación:

 

PRIMER DEFECTO DE LA SENTENCIA DEL TC:

En el punto 1º la parte resolutiva de la sentencia declara “infundada” la demanda, sin embargo, en los puntos 2º y 3º decreta que el Ministerio de Trabajo proceda a “reglamentar” el polémico Decreto Legislativo Nº1057 en lo relativo al derecho de sindicación y huelga regulado en el artículo 28º de la Constitución, sin embargo, este punto ha sido alegado en la demanda.

En este sentido, el Tribunal Constitucional debió declarar “fundada” en parte la demanda porque era una de sus pretensiones.

 

SEGUNDO DEFECTO DE LA SENTENCIA DEL TC:

En los puntos 2º y 3º el Tribunal Constitucional faculta al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTyPE) a dos acciones con plazos distintos:

 

(A) Dispone que el MTyPE en un plazo no mayor de 30 días la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores del CAS sindicalizarse y ejercer su derecho a la huelga.

 

(B) Dispone que MTyPE dicte la “legislación que considere necesaria” para regular los aspectos detallados en el fundamento 48º de la presente resolución, en un plazo que no exceda del 31 de diciembre de 2010.

 

Como podrá apreciarse el Tribunal ha incurrido en dos gravísimas imprecisiones:

 

(A) No señala a partir de cuándo se inicia el cómputo de los 30 días, ¿será el día de la notificación de la sentencia o el día de su publicación formal en el Diario Oficial “El Peruano”?

(B) En el punto 3º del fallo, el Tribunal Constitucional le faculta al MTyPE para que establezca “topes” en la contratación de personal y procede también a entregarle un cheque en blanco para que “legisle” a su libre albedrío sobre este tema, lo cual es un hecho peligroso.

 

Así sostiene el Tribunal Constitucional en el fundamento Nº48: “En relación al Decreto Legislativo Nº1057, corresponde también que el Ministerio de Trabajo y de Promoción del Empleo dicte la regulación necesaria para que, complementando dicha legislación, adopte disposiciones tales como la fijación de los límites para la contratación de personal bajo esta modalidad de modo que pueda hacerlo no sólo fijando porcentajes respecto del total de trabajadores de este régimen, sino estableciendo otros criterios que considere razonables para tal efecto”.

O sea, se establecerán topes porcentuales en la contratación, ergo, cabe la plantearse las siguientes preguntas:

 

¿El Ministerio de Trabajo conoce acaso de las necesidades de recursos humanos de cada organismo que integra la Administración Pública?

¿El Ministerio de Trabajo conoce del total del número de trabajadores contratados bajo esta modalidad en toda la Administración Pública?

¿Cuáles serán “los otros criterios que considere razonables para tal efecto” que invocará el Ministerio de Trabajo?

En este extremo, el Tribunal Constitucional no ha resuelto nada, el caso sub iude puesto a su jurisdicción ha quedado sin dilucidarse, la incertidumbre jurídica ha sido delegada para que lo resuelva un órgano administrativo perteneciente al Poder Político. En suma, lejos de resolver la problemática el Tribunal Constitucional abdicó y renunció a su función jurisdiccional.

 

(C) Tal como está redactado el Tribunal Constitucional estaría facultando al MTyPE para que dicte una “Resolución Ministerial”, norma de inferior jerarquía normativa respecto del Decreto Legislativo Nº1057 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº075-2008 PCM. Ergo, una norma de inferior jerarquía como lo es una “Resolución Ministerial” no puede derogar o modificar un Decreto Legislativo o Decreto Supremo.

 

Por lo tanto, la “solución” propuesta por el Tribunal Constitucional es:

 

¡inconstitucional!

TERCER DEFECTO DE LA SENTENCIA DEL TC.

El Tribunal Constitucional como ya lo expusimos ut retro autoriza al MTyPE para que “dicte la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº1057, el ejercicio del derecho de sindicación y huelga regulado en el artículo 28º de la Constitución”. (Punto 2 de la parte resolutiva).

Sin embargo, el Tribunal Constitucional olvida que el derecho a fundar y pertenecer a un sindicato y ejercer el derecho a la huelga por cualquier trabajador no solo se encuentra consagrado en la Constitución, sino que desde 1948 está enunciado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobado por la ONU.

Efectivamente, en el artículo 23 de la Declaración Universal señala como un “derecho humano”:

(…)

“4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”.

De otro lado, la Convención Americana sobre Derechos humanos (Pacto de San José) aprobada por la Organización de Estados Americanos (O.E.A.) señala:

(…)

“Artículo 16. Libertad de Asociación

1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole”.

En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado por Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 16 de diciembre de 1966.

“(…)

Artículo 8

l. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:

a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;

b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas;

c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;

d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país”.

Así mismo, este derecho está reconocido en los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) ([1]).

 

Contrariu sensu, si el Tribunal Constitucional en el momento que está facultando al MTyPE para que regule dicha materia (libertad sindical y derecho a huelga), estaría realizando un reconocimiento explícito que los trabajadores contratados bajo la modalidad del CAS no gozaban de estos derechos, en este sentido, reconoce y avala la iniquidad que representa esta situación anómala e injusta que existía, por lo tanto, en este aspecto la demanda interpuesta por la FENATSS-PERU debió ampararse porque era una de sus pretensiones.

 

Entonces cabe formularnos la siguiente pregunta, en vía de reglamentación el MTyPE: ¿De qué materia va a regular o reglamentar?

La respuesta es: NADA.

 

Porque los derechos a la sindicalización y de huelga son derechos humanos y se encuentran ya reconocidos desde hace varias décadas por la legislación nacional e internacional.

 

Por esta sencilla razón, todos los trabajadores sujetos a contratos administrativos de servicios tienen el derecho humano y constitucional de fundar sindicatos y/o afiliarse a los existentes para defender sus derechos y para esto no se requiere esperar la “reglamentación” del Ministerio de Trabajo autorizada por el Tribunal Constitucional.

 

Trabajadores del CAS: ¡Actúen ya!


[1] Convenio Nº87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 de la OIT

Artículo 2

Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.

Convenio Nº98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 de la OIT

Artículo 1

1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;

b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

Artículo 2

1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración.

2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente artículo, principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores.

Convenio Nº 151 Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978

Artículo 1.1- El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo.

Parte II. Protección del Derecho de Sindicación

Artículo 4

1. Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección se ejercerá especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

a) sujetar el empleo del empleado público a la condición de que no se afilie a una organización de empleados públicos o a que deje de ser miembro de ella;

b) despedir a un empleado público, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su afiliación a una organización de empleados públicos o de su participación en las actividades normales de tal organización.

Artículo 5

1. Las organizaciones de empleados públicos gozarán de completa independencia respecto de las autoridades públicas.

2. Las organizaciones de empleados públicos gozarán de adecuada protección contra todo acto de injerencia de una autoridad pública en su constitución, funcionamiento o administración.

3. Se consideran actos de injerencia a los efectos de este artículo principalmente los destinados a fomentar la constitución de organizaciones de empleados públicos dominadas por la autoridad pública, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de empleados públicos con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de la autoridad pública.

Parte III. Facilidades que Deben Concederse a las Organizaciones de Empleados Públicos

Artículo 6

1. Deberán concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas.

2. La concesión de tales facilidades no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la administración o servicio interesado.

3. La naturaleza y el alcance de estas facilidades se determinarán de acuerdo con los métodos mencionados en el artículo 7 del presente Convenio o por cualquier otro medio apropiado.

Parte IV. Procedimientos para la Determinación de las Condiciones de Empleo

Artículo 7

Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.

Parte V. Solución de Conflictos

Artículo 8

La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados.

Parte VI. Derechos Civiles y Políticos

Artículo 9

Los empleados públicos, al igual que los demás trabajadores, gozarán de los derechos civiles y políticos esenciales para el ejercicio normal de la libertad sindical, a reserva solamente de las obligaciones que se deriven de su condición y de la naturaleza de sus funciones.

Cfrs. También las siguientes Recomendaciones de la OIT:

RECOMENDACIONES: R 091 Recomendación sobre los contratos colectivos, 1951

RECOMENDACIONES: R 092 Recomendación sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios, 1951

RECOMENDACIONES: R 159 Recomendación sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978

RECOMENDACIONES: R 158 Recomendación sobre la administración del trabajo, 1978

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