Abogado.Consultor en Planeamiento Estratégico y Diseño de Proyectos Sociales. Presidente del Centro Internacional de la Democracia CID.www.cid21.com.ar. Lima-Perú

domingo, 5 de septiembre de 2010

Sobre el Régimen de Prestaciones Complementarias de Trabajo de ESSALUD.

 

COMENTARIOS AL DECRETO SUPREMO Nº011-2009-TR

REGLAMENTADO POR EL ACUERDO Nº91-21-ESSALUD-2009 Y LA DIRECTIVA N°004-GG-ESSALUD-2010

I.- INTRODUCCIÓN:

medicos

El pasado 19 de Abril del 2010, presenté al Secretario General del Sindicato Nacional de Tecnólogos Médicos de la Seguridad Social (SINATEMSS) Licenciado TM Rohmmel Freddy Díaz Rosado, un informe jurídico sobre el Decreto Supremo N°011-2009-TR reglamentado por el Acuerdo Nº91-21-ESSALUD-2009 y la Directiva N°004-GG-ESSALUD-2010 y en él expuse una serie de argumentos y recomendaciones, entre ellas, una Acción de Amparo emplazando al Ministerio de Trabajo y ESSALUD.

Muy pronto las cuestionadas normas tendrán un (01) año de vigencia  y hasta la fecha –hasta donde tenemos conocimiento- ninguna organización sindical a promovido una acción judicial efectiva principalmente contra el mencionado Decreto Supremo –pues, es la norma que ha dado origen al denominado “Régimen de Prestaciones Complementarias de Trabajo” en adelante RPCT-  así como a toda la normatividad administrativa reglamentaria aprobada por ESSALUD. Como quiera que la dación de dichas normas ha provocado confusión, desconcierto y malestar entre los profesionales de la Salud que laboran en la Seguridad Social, considero necesario publicar un resumen del informe jurídico descrito anteriormente puesto que no ha tenido la debida difusión en la comunidad de trabajadores de ESSALUD.

PRIMERA PARTE

 

I.- ANTECEDENTES:

Con fecha jueves 08 de Octubre del 2009 fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Supremo Nº011-2009-TR firmado por el Presidente de la República Alan García Pérez y el Ministro de Salud Oscar Ugarte Ubilluz encargado del Despacho del Ministerio de Trabajo.

Mediante dicha norma se decreta ([1]):

“Artículo 1.- Apruébese el Régimen de Prestaciones Complementarias de Trabajo para el personal asistencial de ESSALUD, con el objeto de prestar servicios asistenciales y ejecutar las actividades que determine la entidad asistencial para cubrir la brecha existente entre la oferta y la demanda asistencial, al que dicho personal podrá solicitar ingresar de manera voluntaria para acceder a los beneficios de este régimen, que ESSALUD aprueba, previa evaluación.

El régimen mencionado en el párrafo anterior será aplicable al personal asistencial de ESSALUD sujeto a los regímenes laborales de la actividad pública y privada que realiza labor asistencial luego de su horario de trabajo, con la debida retribución económica, en cumplimiento de las metas y condiciones que dicha entidad establecerá por norma interna. No se aplica dicho régimen al personal que ejerza cargos de dirección o confianza ni cualquier otro cargo que implique el ejercicio de labores administrativas a tiempo completo.

La retribución económica que se abone al personal que preste servicios en el marco del régimen antes mencionado no tiene carácter remunerativo ni pensionable, y es compensable con cualquier beneficio vinculado al pago de horas extras.

El presente régimen tiene carácter imperativo y es de orden público, por lo cual no podrá ser modificado ni eliminado por negociación colectiva o normas de inferior nivel jerárquico que el presente Decreto Supremo.

Artículo 2.- ESSALUD emitirá las disposiciones complementarias que sean necesarias para la aplicación de lo dispuesto en el presente Decreto, las que deberán ser aprobadas mediante Acuerdo de su Consejo Directivo.

Artículo 3.- La aplicación del presente Decreto Supremo será asumida con recursos propios de ESSALUD, no irrogando gastos adicionales al Tesoro Público.

Artículo 4.- El presente Decreto Supremo será refrendado por la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo.”

   
II.- LA REGLAMENTACION DE ESSALUD

En virtud de la mencionada norma se llevó acabo el Acuerdo de Consejo Directivo Nº61-21-ESSALUD-2009 de fecha 03 de Noviembre de 2009 en donde se aprobó las “Disposiciones Complementarias del Régimen de Prestaciones Complementarias de Trabajo para el Personal Asistencial de ESSALUD”, así mismo, se encargó a la Gerencia General la emisión de las normas correspondiente para la implementación del referido acuerdo.

-El 31 de Diciembre del 2009 se publica en el Diario Oficial “El Peruano” la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº602-PE-ESSALUD-2009 del 29 de Diciembre del 2009 por la cual se Aprueba la Directiva “Normas de Austeridad y Racionalidad en el Gasto del Seguro Social de Salud-ESSALUD para el Ejercicio 2010”.

-El 15 de Enero del 2010 la Gerencia Central de Prestaciones de Salud-ESSALUD emite la Carta Circular Nº039-GCPS-ESSALUD-2010 haciendo precisiones acerca del Decreto Supremo Nº011-2009 y Disposiciones Complementarias.

-El 25 de Enero del 2010 la Oficina Central de Planificación y Desarrollo de ESSALUD Aprueba mediante Resolución N°07-OCPD-ESSALUD-2010 el denominado “Indicadores de Referencia Laborales”.

-Con fecha 15 de febrero del 2010 la Gerencia General dictó la Resolución de Gerencia General Nº162-GG-ESSALUD-2010 por la cual se resuelve aprobar la Directiva Nº004-GG-ESSALUD-2010 denominado “Reglamento del Régimen de Prestaciones Complementarias de Trabajo para el Personal Asistencial de ESSALUD”.

   
III.- PRIMERA VIOLACIÓN

DECRETO SUPREMO Nº011-2009-TR.

Artículo 1.- Apruébese el Régimen de Prestaciones Complementarias de Trabajo para el personal asistencial de ESSALUD, con el objeto de prestar servicios asistenciales y ejecutar las actividades que determine la entidad asistencial para cubrir la brecha existente entre la oferta y la demanda asistencial, al que dicho personal podrá solicitar ingresar de manera voluntaria para acceder a los beneficios de este régimen, que ESSALUD aprueba, previa evaluación”.

COMENTARIO:

El término “Apruébese” se emplea para formalizar y/o dar solemnidad a un proyecto normativo pre-existente, es decir, que a la fecha de la dación del Decreto Supremo (07 de Octubre del 2009) existía ya una propuesta normativa denominada: “Régimen de Prestaciones Complementarias de Trabajo para el personal asistencial de ESSALUD”, sin embargo, éste no existía, no había ningún proyecto legal que debía ser objeto de aprobación.

El término correcto que debió utilizarse es “Créase”, porque según las circunstancias el referido “Régimen de Prestaciones Complementarias de Trabajo para el personal asistencia de ESSALUD” recién estaba por elaborarse, ergo, era inexistente.

Otro de los defectos es que no existe concordancia entre los considerandos y la parte resolutiva del Decreto Supremo, en el primer párrafo se señala que la causa de justificación de la norma sería “cubrir la brecha existente entre la oferta y la demanda asistencial”, sin embargo, en la parte expositiva de los considerandos no se alega o menciona algún estudio institucional u oficial sobre la materia, sólo se hace mención a una serie de normas legales que en muchos casos son impertinentes, es decir, la razón de ser o ratio legis que justifique la existencia del Decreto Supremo debió ser un “Estudio o Diagnóstico sobre la brecha existente entre la oferta y demanda asistencial” institucional de ESSALUD, materializado en un documento técnico, con datos estadísticos, realidades examinadas, metodología, etc. y aprobado con todas las formalidades administrativas, pero éste documento de gestión no existe, en consecuencia, el Decreto carece de motivación ([2]).

Cabe entonces formularnos la siguiente pregunta:

¿Qué materia regula el Decreto Supremo?

Bajo el rublo de “Régimen de Prestaciones Complementarias de Trabajo para el personal asistencia de ESSALUD” se regula la realidad laboral conocida como “Horas extras y trabajo en sobretiempo” y esta materia se encuentra regulada por una norma de mayor jerarquía, nos referimos al Decreto Legislativo Nº854 del 1 de Octubre de 1996 modificado por la Ley 27671 de cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº007-2002-TR y que actualmente está en vigencia; es decir, una misma realidad jurídica es regulada de manera distinta por dos normas jurídicas de diferente rango o jerarquía.

No obstante, en los hechos prácticamente el Decreto Supremo Nº011-2009-TR (norma jurídica de menor jerarquía) se superpone y sustituye al Decreto Legislativo Nº854 (Norma de mayor jerarquía). Mediante esta modalidad se está conculcando y desnaturalizando la legislación laboral tuitiva y protectora de los Derechos laborales, con esta medida tiene el empleador (ESSALUD) la oportunidad de eludir del ámbito legal del Decreto Legislativo Nº854. Para tal fin, el Gobierno de turno ha procedido de esta manera:

Primero, se recurre al empleo de un ardid o engaño cambiando la denominación de la materia regulada por el Decreto Legislativo Nº854 (Horas extras y trabajo en sobretiempo) por la nomenclatura de “Régimen de Prestaciones complementarias de Trabajo”, empero, la realidad es la misma llámase de cualquier forma: “trabajo extraordinario”, “trabajo complementario”, “jornada extraordinaria”, etc. para el jurista argentino De Buen no son sino “trabajo suplementario”([3]) y siempre significará el trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria.

Segundo, se procede ha desnaturalizar y distorsionar el derecho laboral (Horas extras y trabajo en sobretiempo) regulándolo de manera distinta con el propósito específico de mercantilizar, deshumanizar y mecanizar la fuerza de trabajo y prestación de los profesionales de la Salud. Por lo expuesto estamos demostrando que:

1.- El Decreto Supremo Nº011-2009-TR es ilegal porque contraviene al Decreto Legislativo Nº854 al regular de manera distinta la materia regulada exclusivamente por este último.

2.- El Decreto Supremo Nº011-2009-TR es ilegal porque es una norma de menor jerarquía y pretende derogar una norma de mayor jerarquía.

IV. SEGUNDA VIOLACION

DECRETO SUPREMO Nº011-2009-TR. SEGUNDO PARRAFO

“El régimen mencionado en el párrafo anterior será aplicable al personal asistencial de ESSALUD sujeto a los regímenes laborales de la actividad pública y privada que realiza labor asistencial luego de su horario de trabajo, con la debida retribución económica, en cumplimiento de las metas y condiciones que dicha entidad establecerá por norma interna. No se aplica dicho régimen al personal que ejerza cargos de dirección o confianza ni cualquier otro cargo que implique el ejercicio de labores administrativas a tiempo completo”.

COMENTARIO:

En este párrafo se establece el ámbito de aplicación de la norma. La norma está dirigida a los 32,862 trabajadores que realizan función asistencial en ESSALUD ([4]), entre los cuales 25,658 son profesionales y que se encuentran distribuidos en los siguientes regímenes laborales: Decreto Legislativo Nº276: 14,014, Decreto Legislativo Nº728: 26,268 y CAS (no determinado) Fuente: ESSALUD Diciembre del 2009.

Aquí se evidencia el carácter ilegal de la presente norma debido a que desnaturaliza la relación laboral de los trabajadores:

A.- Contraviene al Decreto Legislativo Nº276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa.

B.- Contraviene al Decreto Legislativo Nº728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

Dado que, los trabajadores de dichos regímenes tienen peculiares derechos, obligaciones y naturaleza laboral especial y diferente, es decir, lo que se denomina en la doctrina “El Estatuto del Trabajador”.

3.- De otro lado, el cuestionado Decreto Supremo no ha tenido en cuenta las Leyes especiales de Trabajo que regulan la actividad laboral de los Profesionales de la Salud que prestan servicios en ESSALUD, que consideran al trabajo en sobretiempo. Por ejemplo:

A.- Decreto Legislativo Nº559 Ley del Trabajo Médico artículo 9:

“La Jornada asistencial del médico cirujano es de 6 horas diarias ininterrumpidas o su equivalente semanal de 36 horas o mensual de 150 horas. En esta jornada está comprendido el trabajo de guardia. Cuando la jornada laboral supere las 150 horas mensuales, el excedente se considera como guardia extraordinaria”.

El reglamento de la Ley del Trabajo Médico regulado por Decreto Supremo Nº024-2001-SA señala:

“Artículo 16.- Cuando se requiera ampliar la jornada ordinaria del trabajo asistencial, las horas de trabajo excedente se consideran como trabajo extraordinario”.

B.- Ley Nº27669 “Ley del Trabajo de la Enfermera (o):

“Artículo 17.- Jornada laboral. La jornada laboral de la Enfermera (o) tendrá una duración máxima de treinta y seis horas semanales o su equivalente de ciento cincuenta horas mensuales, incluyendo la jornada de guardia diurna y nocturna.

El descanso remunerado correspondiente a los días feriados no laborable será contabilizado dentro de la jornada asistencia semanal o mensual en la forma que disponga el reglamento.”

“Artículo 18.- Sobretiempos y descansos remunerados. El tiempo de trabajo que exceda la jornada laboral establecido en el párrafo anterior será considerado como horas extraordinarias, debiendo remunerarse en la forma correspondiente.

El trabajo prestado en los días que corresponden al descanso semanal y a los días feriados no laborables, sin descanso sustitutorio, da derecho a la Enfermera (o) a percibir adicionalmente el pago de la remuneración que corresponde a dicha labor con una sobretasa del 100% siempre que cumpla con los requisitos previstos en el Reglamento” ([5]).

C.- Ley Nº27853 “Ley del Trabajo de la Obstetríz”:

“Artículo 9.- Jornada laboral. La jornada de la Obstetríz tendrá una duración máxima de treinta y seis horas semanales o su equivalente de ciento cincuenta horas mensuales, incluyendo la jornada de guardia diurna y nocturna”.

Artículo 10.- Sobretiempos y descansos remunerados. El tiempo de trabajo que exceda la jornada laboral establecida en el artículo anterior será considerado como horas extraordinarias debiendo remunerarse en la forma correspondiente.

El trabajo prestado en los días que correspondan al descanso semanal y a los días feriados no laborables, sin descanso sustitutorio, da derecho a la Obstetriz a percibir adicionalmente el pago de la remuneración que corresponde a dicha labor con una sobretasa del 100% siempre que cumpla con los requisitos previstos en el reglamento.”

D.- Ley Nº28456 Ley del Profesional de la Salud Tecnólogo Médico([6]).

Como podrá apreciarse la realidad laboral que representa “el trabajo en sobretiempo” está regulado y considerado en cada Ley de los Profesionales de la Salud como un derecho.

   
V.-TERCERA VIOLACIÓN

DECRETO SUPREMO Nº011-2009-TR. TERCER PARRAFO

“La retribución económica que se abone al personal que preste servicios en el marco del régimen antes mencionado no tiene carácter remunerativo ni pensionable, y es compensable con cualquier beneficio vinculado al pago de horas extras”.

COMENTARIO:

El cuestionado Decreto Supremo incursiona en una materia reservada a la Ley, las prohibiciones deben establecerse mediante Ley y no mediante normas subalternas. La írrita norma dictada por el Gobierno contraviene el artículo 6 del Decreto Ley 20530 que señala que es “pensionable toda remuneración que afecta al descuento para pensiones”, indicando, asimismo que se hallan afectadas a dicho descuento “las remuneraciones permanentes en el tiempo y regulares en su monto”.

El cuestionado Decreto Supremo incorpora indebidamente una exclusión en el Régimen privado de pensiones regulado por el Decreto Ley Nº19990, en el Artículo 9, señala como únicos conceptos que no forman parte de la remuneración asegurable: “Para los fines del Sistema no forman parte de la remuneración asegurable, únicamente las cantidades que perciba el asegurado por los siguientes conceptos:

a) Graficaciones extraordinarias;

b) Asignación Anual sustitutoria del régimen de participación en las utilidades;

c) Participación en las utilidades;

d) Bonificación por riesgo de pérdida de dinero;

e) Bonificación por desgaste de herramientas; y

f) Las sumas o bienes entregados al trabajador para la realización de sus labores, exigidos por la naturaleza de éstas, como los destinados a movilidad, viáticos, representación y vestuario.”

De otro lado, cuando refiere la norma “...y es compensable con cualquier beneficio vinculado al pago de horas extras”, está agraviando directamente al principio de la autonomía de voluntad de las partes que forma parte del contrato de trabajo, porque se produce una alteración o modificación unilateral desde el gobierno al introducir la “compensación” como mecanismo de extinción de las obligaciones ([7]), soslayando y prescindiendo del consentimiento de los sujetos contratantes que son el trabajador y el empleador. Este principio se encuentra enunciado en el artículo 1351 del Código civil que señala:

“Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial” ([8]).

Aunque en nuestra legislación laboral no tenemos una definición sobre el “contrato de trabajo”, algunos elementos de su constitución lo encontramos en el artículo 4 de la Decreto Legislativo Nº728:

“Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la Ley establece.

También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”.

La intervención gubernamental en el contrato de trabajo para alterarlo substancialmente prescindiendo de la manifestación de voluntad de una de las partes más débiles de la relación laboral (El trabajador), constituye un acto abusivo. El artículo 62 de la Constitución señala efectivamente los límites del Estado en materia contractual:

“Artículo 62 de la Constitución: La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.”

También existe violación del principio del contrato de trabajo del tracto sucesivo ([9]) y mantenimiento del contrato ([10]).

En conclusión. La Política laboral instaurada con el Decreto Supremo Nº011-2009-TR está dirigida a la supresión o suspensión efectiva del Régimen regulatorio de la Jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo contenido en el Texto Único Ordenado del Decreto Supremo Nº007-2002-TR. Queda pues vetado el trabajo en sobretiempo y por ende, su retribución económica, ahora desde las altas de esferas del Gobierno y de la burocracia de ESSALUD se impone una nueva modalidad contraria a los Derechos Humanos y Laborales.

   

VI.- CUARTA VIOLACIÓN

DECRETO SUPREMO Nº011-2009-TR. CUARTO PARRAFO

“El presente régimen tiene carácter imperativo y es de orden público, por lo cual no podrá ser modificado ni eliminado por negociación colectiva o normas de inferior nivel jerárquico que el presente Decreto Supremo”.

COMENTARIO:

El siguiente párrafo constituye un acto atentatorio contra el Derecho Laboral colectivo, el derecho a la negociación colectiva tendiente a regular las condiciones de empleo y al principio universal de la libertad sindical, al restringir, limitar y prohibir la actuación de los sindicatos sobre esta materia sustrayéndolo del ámbito de cualquier tratativa o negociación; es el santa santorum, vedado y vetado a los trabajadores quienes no pueden objetar o cuestionar el dogma impuesto por gobierno central a pesar que esta disposición afecta a su vida, a su fuerza de trabajo, ergo, a su existencia. El acto de gubernamental de prohibir la negociación colectiva en una de las materias negociables entre trabajadores y empleadores como lo es las “condiciones de trabajo” constituye un acto arbitrario, inconstitucional e ilegal.

En efecto, el Decreto Supremo Nº011-2009-TR ataca a la esencia, naturaleza y uno de los contenidos del Derecho laboral colectivo: “Las condiciones de trabajo” , el mismo que está presente y forma parte de la definición de la “Negociación colectiva”, sostiene Enrique Alvarez del Castillo:

“El derecho autónomo del trabajo tiene su forma propia de expresión en los convenios o contratos colectivos de trabajo. La creación de normas para regular las condiciones de empleo –afirma categóricamente el jurista mexicano- con respecto a las garantías sociales legalmente establecidas en beneficio mínimo de los asalariados, conforman la característica esencial de los convenios colectivos” ([11]).

Igualmente la recomendación Nº91 de la OIT define a la Convención Colectiva como:

“(...)todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores, o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional”. ([12])

En nuestro medio, Jorge Rendón Vásquez escribe:

“La negociación colectiva es un procedimiento laboral por el cual los trabajadores pueden plantear aumentos de remuneraciones, la fijación de remuneraciones mínimas, la modificación de las condiciones de trabajo y la creación de cualquier otro derecho de carácter social” ([13]).

Para el jurista mexicano Santiago Barajas Montes de Oca nos proporciona una definición más genérica:

“Negociación colectiva es, para nuestra disciplina jurídica, el conjunto de acuerdos a los que puedan llegar empleadores individuales o representantes de organismos patronales con representantes sindicales, con la finalidad de establecer un convenio escrito; es, en suma, la colaboración de los dos grandes sectores del fenómeno productivo: el capital y el trabajo" ([14]).

El Decreto Supremo Nº011-2009-TR menosprecia el valor de “Fuente jurídica” de la Negociación Colectiva y su influencia en la regulación de las relaciones de trabajo. Sostiene el jurista argentino Antonio Vásquez Vialard sobre la importancia del “Convenio Colectivo de Trabajo”:

“§ 56. CONVENIOS COLECTIVOS. - Constituyen una fuente formal particular del derecho del trabajo (…), consistente en el reconocimiento de la facultad negocial de los grupos profesionales (de empleadores y trabajadores) "para fijar condiciones generales de trabajo a las que deben ajustarse las negociaciones individuales" (…). Según una conocida expresión, se afirma que tales acuerdos "tienen cuerpo de contrato y alma de ley". De esa manera, se admite, a la vez que el modo de su formación -como un convenio que expresa la voluntad de las partes-, la obligatoriedad de sus normas, que se extiende más allá de los que han intervenido, ya que tienen valor erga omnes (para toda la actividad profesional; …).

Su normatividad está sujeta a las "fuentes" superiores, a las que deben ajustarse. Frente al derecho estatal (constituido por las normas de la Constitución nacional, leyes sancionadas, tratados internacionales, reglamentaciones, etc.) aparece este otro derecho de orden profesional, que mejora aquél, de acuerdo con las condiciones y posibilidades de la realidad, la actividad o sector” ([15]).

La prohibición gubernamental atenta contra el principio de “Fomento” de las relaciones colectivas de trabajo que se encuentra reconocido internacional y constitucionalmente. En efecto, el Convenio Nº98 de la OIT sobre el derecho a la negociación de todos los trabajadores: “Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de trabajo(Artículo 4).

El Convenio Nº151 de la OIT sobre el derecho a la negociación colectiva para los trabajadores de la administración pública contiene igual principio: “Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones” (Artículo 7).

El principio mencionado se encuentra elevado a categoría constitucional. En efecto, la Constitución señala en el artículo 28 que:

“El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

1.- Garantiza la libertad sindical.

2.- Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales.

La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.(sic)”

Desde otra perspectiva el Decreto Supremo Nº011-2009-TR atenta contra los Derechos Humanos debido a que afecta al principio de reserva de la Ley para restringir o regular los derechos. Como una garantía contra la arbitrariedad y el abuso, la Declaración Universal de Derechos Humanos en el artículo 29 inciso 2 ordena: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.

Igualmente el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en los siguientes incisos:

“1.a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; (…)

1.c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;(…)” .

El Convenio Nº87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación de 1948 señala en el Artículo 3 inciso 2 ordena: “Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal”. El temor de los gobiernos autoritarios se manifiesta en forma de represión al movimiento sindical, sin embargo, ignoran los beneficios sociales que trae la promoción sindical tanto en el Sistema de Derechos Humanos y en la consolidación de la Democracia ([16]).

En consecuencia, mediante un simple y espurio decreto no se puede restringir los derechos humanos de las personas y las libertades sindicales.

Otro ardid o artimaña que recurre el gobierno para establecer el carácter inmutable del cuestionado decreto es la incorporación de la declaración de “orden público” ([17]), este argumento es rebatido sencillamente invocando el Artículo 1355 del Código civil que señala:

“La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos”.

Tratándose la negociación colectiva una especie de contrato, negocio o acto jurídico, esta norma le es aplicable de manera supletoria. Ergo, mediante un simple “decreto” no puede establecerse la declaración de “Orden Público” como limitación a la autonomía de la voluntad de los sujetos contratantes, sino mediante una “Ley” y no le corresponde esta atribución al Poder Ejecutivo sino al Congreso. En suma, la pretensión arbitraria del Decreto Supremo en cuestión atenta contra el derecho constitucional de la libertad de contratar consagrado en los artículos 2 inciso 14 y 62 de la Constitución Política del Estado.

Por último, la imposición dictatorial del Decreto Supremo Nº011-2009-TR atenta no solo disposiciones de carácter internacional y constitucional, sino que agravia a la legislación ordinaria. En efecto, contraviene la norma subalterna a la “Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo” aprobado por el Decreto Legislativo Nº854 del 1 de Octubre de 1996 modificado por la Ley Nº27671. El artículo 2º de la Ley Nº27671 señala que el procedimiento para la modificación de jornadas, horarios y turnos se sujetará a lo siguiente:

“2.- Consulta y negociación obligatoria con los trabajadores involucrados en la medida.

El empleador, previamente a la adopción de alguna de las medidas señaladas en el numeral 1 del presente artículo ([18]), debe comunicar con ocho días de anticipación al sindicato, o a falta de éste a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores afectados, la medidas a adoptarse y los motivos que la sustentan.”

Se trata en otras palabras del reconocimiento de la facultad de los trabajadores organizados para plantear a los empleadores y al Estado mejoras en sus condiciones de trabajo. Empero, el gobierno ha decretado su prohibición a todos los sindicatos de trabajadores que prestan servicios en ESSALUD, éste es el carácter infame de la norma, que impide el diálogo e instaura la prepotencia arbitraria y unilateral. 

 

EL CASO HEALTH SERVICES AND SUPPORT – FACILITIES SUBSECTOR BARGAINING ASS c. BRITISH COLUMBIA.

Un caso semejante al presente es el acontecido en Canadá y que fuera reseñado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la ingerencia estatal en las relaciones colectivas de trabajo y que tan oportuno por su similitud merece ser reproducido:

“En 2007 se produjo una novedad muy importante en la jurisprudencia canadiense relativa a la negociación colectiva, a raíz de una sentencia pronunciada por el Tribunal Supremo del Canadá en el caso Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Ass. c. British Columbia (2007 SCC 27).

La resolución recayó tras el recurso de constitucionalidad presentado por sindicatos y afiliados sindicales contra la Health and Social Services Delivery Improvement Act (Ley sobre el Mejoramiento de la Prestación de Servicios Sociales y de Salud). Esta ley había sido adoptada y promulgada rápidamente en 2002 por la legislatura provincial de Columbia Británica en respuesta a las dificultades surgidas en el sistema provincial de salud. Brindaba a los empleadores del sector de la salud mayor margen de maniobra para organizar sus relaciones con los trabajadores, y dejaba sin efecto disposiciones importantes de los convenios colectivos entonces vigentes. La nueva ley también impedía de hecho entablar nuevas negociaciones colectivas significativas sobre diversas cuestiones específicas. Además, su artículo 10 invalidaba todas las cláusulas de convenios colectivos pasados o futuros, que fuesen incompatibles con lo establecido en él.

El Tribunal Supremo del Canadá declaró la inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la ley por las que se infringía la garantía de la libertad sindical y de asociación establecida en el artículo 2, d), de la Carta de Derechos y Libertades del Canadá. Resolvió que la Carta tutela el derecho de los afiliados sindicales a entablar negociaciones colectivas sobre cuestiones relativas al lugar de trabajo, sin injerencia indebida de las autoridades. En aquella resolución se aludió expresamente al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y se sostuvo que «la interpretación de esas convenciones, en el Canadá y a escala internacional, no sólo respalda la opinión de que existe un derecho a la negociación colectiva en el derecho internacional, sino también sugiere que ese derecho debería reconocerse en el contexto canadiense».

La resolución del Tribunal Supremo del Canadá por la que se reconoce que la libertad sindical garantizada en el artículo 2, d), de la Carta incluye el derecho a la negociación colectiva es una decisión histórica en las relaciones laborales de ese país. Si bien la Carta no se refiere a las empresas privadas, sí preceptúa la adhesión a esos principios tanto por parte del Gobierno federal como de los gobiernos provinciales, que emplean a millones de personas en el país” ([19]).

En conclusión, el ejercicio de la libertad sindical y de asociación y el derecho a la negociación colectiva presupone el respeto de las libertades civiles fundamentales, en particular el derecho a la libertad y seguridad de la persona, la libertad de opinión y expresión, la libertad de reunión, el derecho a un proceso justo por tribunales independientes e imparciales, y el derecho a la protección de la vida, la libertad y de contratación.

 

VII.- QUINTA VIOLACIÓN

DECRETO SUPREMO Nº011-2009-TR.

“Artículo 2.- ESSALUD emitirá las disposiciones complementarias que sean necesarias para la aplicación de lo dispuesto en el presente Decreto, las que deberán ser aprobadas mediante Acuerdo de su Consejo Directivo”.

COMENTARIO:

Mediante este precepto se está delegando la potestad normativa de reglamentación de manera expresa en el Consejo Directivo de ESSALUD, -que como se sabe, es un órgano de ESSALUD ([20])-, es decir, el empleador tiene un “cheque en blanco”, “patente de corzo” para hacer lo que le plazca en este ámbito, porque cuenta con el aval y el amparo del gobierno de turno quien ha prohibido la intervención sindical en la materia.

Observamos que el Decreto Supremo Nº011-2009-TR no señala los límites, contenidos ni principios que ESSALUD (Consejo Directivo) deberá sujetarse para reglamentar el dispositivo gubernamental.

Con fecha 03 de Noviembre del 2009 se llevó acabo el Acuerdo de Consejo Directivo Nº61-21-ESSALUD-2009 en donde se aprobó las “Disposiciones Complementarias del Régimen de Prestaciones Complementarias de Trabajo para el Personal Asistencial de ESSALUD”. Sin embargo, se produce otra delegación normativa (La primera del Gobierno al Consejo Directivo de ESSALUD y la segunda del Consejo Directivo de ESSALUD a la Gerencia). El Consejo Directivo encargó a un órgano de inferior jerarquía (Gerencia General) la emisión de las normas correspondiente para la implementación del referido acuerdo.

Con fecha 15 de febrero del 2010 la Gerencia General dictó la Resolución de Gerencia General Nº162-GG-ESSALUD-2010 por la cual se resuelve aprobar la Directiva Nº004-GG-ESSALUD-2010 denominado “Reglamento del Régimen de Prestaciones Complementarias de Trabajo para el Personal Asistencial de ESSALUD”.

Cabe señalar que en virtud del mandato del Gobierno central al Consejo Directivo de ESSALUD era de su exclusiva competencia y atribución normar en vía de reglamentación el Decreto Supremo Nº011-2010-TR, empero, no estaba autorizado para delegar esta función en la Gerencia General.

 

SEGUNDA PARTE

I.- LA REGULACION DE ESSALUD: LAS INFAMES NORMAS ADMINISTRATIVAS.

Con la dación del Decreto Supremo Nº011-2009-TR y su expresa delegación de la potestad normativa de parte del gobierno a ESSALUD, se inicia el proceso de implementación del denominado “Régimen de Prestaciones Complementarias de Trabajo para el personal asistencial de ESSALUD”.

En virtud del mencionado Decreto se llevó acabo el Acuerdo de Consejo Directivo Nº61-21-ESSALUD-2009 de fecha 03 de Noviembre de 2009 en donde se aprobó las “Disposiciones Complementarias del Régimen de Prestaciones Complementarias de Trabajo para el Personal Asistencial de ESSALUD”, así mismo, se encargó a la Gerencia General la emisión de las normas correspondiente para la implementación del referido acuerdo.

El 15 de Enero del 2010 la Gerencia Central de Prestaciones de Salud-ESSALUD emite la Carta Circular Nº039-GCPS-ESSALUD-2010 haciendo precisiones acerca del Decreto Supremo Nº011-2009 y Disposiciones Complementarias.

El 25 de Enero del 2010 el Jefe de la Oficina Central de Planificación y Desarrollo aprueba mediante Resolución Nº07-OCPD-ESSALUD-2010, los “Indicadores de Referencia Laborales” para los siguientes grupos ocupacionales: Tecnólogos Médicos de Terapia Física, Lenguaje, Terapia Ocupacional, Radiología, Psicólogo, Trabajador Social y profesional de Terapia de Aprendizaje.

Con fecha 15 de febrero del 2010 la Gerencia General dictó la Resolución de Gerencia General Nº162-GG-ESSALUD-2010 por la cual se resuelve aprobar la Directiva Nº004-GG-ESSALUD-2010 denominado “Reglamento del Régimen de Prestaciones Complementarias de Trabajo para el Personal Asistencial de ESSALUD”.

Con esta normatividad administrativa se regula tres aspectos importantes de interés para el trabajador:

1.- Se crea una nueva jornada de trabajo extraordinaria.

2.- Se establece un nuevo criterio de medición de la fuerza de trabajo.

3.- Se impone una nueva forma de determinación de la remuneración.

II.- ANALISIS DE LA DIRECTIVA Nº004-GG-ESSALUD-2010.

(A) EL CARÁCTER VOLUNTARIO.

En primer lugar, debemos destacar que el ingreso al Régimen es “voluntario” ([21]). El cuarto párrafo del Artículo 23 de la Constitución Política del Estado consagra este principio:

“Artículo 23 cuarto párrafo.- Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o si su libre consentimiento”.

Cualquier autoridad o funcionario de ESSALUD que pretenda obligar o coaccionar a un trabajador a ingresar a este Régimen incurre en delito de abuso de autoridad tipificado en el artículo 376 del Código penal, contra la libertad individual enunciado en el artículo 151 del citado cuerpo de leyes, así mismo constituye falta grave laboral (Decreto Legislativo Nº910 y D.S. Nº020-2001-TR), además, de las sanciones administrativas.

Normas de ESSALUD que establecen el carácter “voluntario”:

  • Acuerdo Nº61-21-ESSALUD-2009 de fecha 3 de Noviembre del 2009 Artículo X.
  • Directiva N°004-GG-ESSALUD-2010 7.11 “El Ingreso al RPCT es voluntario, previa solicitud del personal asistencial para prestar servicios asistenciales acordes a su especialidad o profesión. La institución evaluará el cumplimiento de requisitos a efectos de aprobar el ingreso”. En concordancia con el artículo 7.12 c) que señala que el trabajador debe solicitar su ingreso a dicho régimen.
  • La Carta Circular N°039-GCPS-ESSALUD-2010 segundo párrafo: “…al que dicho personal podrá solicitar ingresar de manera voluntaria para acceder a los beneficios de este régimen…(sic)”.

(B) NORMA DISCRIMINATORIA.

Resulta pertinente glosar las siguientes normas:

El Artículo 26 de la Constitución señala:

“En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1.- Igualdad de oportunidades sin discriminación”.

El Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación) de la OIT de 1958 define en el Artículo 1 el concepto de “discriminación laboral”:

“1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:

a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados”.

La igualdad de trato podemos entenderla según los términos de Javier Neves Mujica cuando afirma que “el trato no puede ser desigual para los iguales ni igual para los desiguales” ([22]). A fin de reclutar personal para el RPCT las autoridades de ESSALUD han instaurado una serie de “beneficios” (Artículo XII del Acuerdo Nº61-21-ESSALUD-2009 y 7.8. de la Directiva Nº004-GG-ESSALUD-2010). Estos “beneficios” son de naturaleza discriminatoria porque colocan en una clara desventaja respecto del personal que ha decidido no pertenecer a dicho régimen.

Un ejemplo claro de discriminación está en el uso del término “prioridad” ([23]) en los casos de: Accesos a capacitaciones y pasantías (Artículo XII inciso b), licencias con goce de haber por capacitación (Artículo XII inciso c), desplazamientos (Artículo XII inciso d), desarrollo de líneas de carrera (Artículo XII g), venta voluntaria de vacaciones (Artículo XII inciso i).

Otro término discriminatorio es el de “preferencia” ([24]) que se emplea en el Artículo XII inciso e) para beneficiar a los profesionales de la salud en desplazamientos permanente o temporal.

La discriminación en el trabajo ([25]) es un acto violatorio a los derechos humanos, produce desigualdad por motivo de la preferencia realizada por el empleador a unos trabajadores en perjuicio de otros que se hallan excluidos, hay pues, una desigualdad de trato. Discriminación, preferencia y desigualdad de trato son términos que se hallan vinculados. Al respecto la OIT describe: “La discriminación puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas, prácticas y políticas excluyen o dan preferencia a ciertas personas por el mero hecho de pertenecer éstas a un colectivo específico” ([26]).

El acto discriminatorio realizado por ESSALUD produce los siguientes efectos: Constriñe y castiga en cierto modo al trabajador que no se incorpora el RPCT a pesar que dentro del marco legal tiene los mismos derechos y se da respecto de él un trato desigual porque la autoridad ya estableció preferencias para unos y exclusiones para otros ([27]).

Sin embargo, existe una gran contradicción de las autoridades de ESSALUD al establecer como beneficio el “bono anual por reconocimiento a la calidad en la prestación del servicio o excelencia profesionalb�� (Artículo XII inciso h) porque esta clase de “incentivos” está prohibido por el artículo 2.1.1 de la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº602-PE-ESSALUD-2009 que señala:

“2.1. Contratación Laboral, Remuneraciones y Bonificaciones.

2.1.1.- Está prohibido todo reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos de toda índole cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole con las mismas características señaladas anteriormente”.

Empero, esta clase de incentivos no se han realizado antes de crearse el RPCT.

(C) NORMA QUE ATENTA CONTRA EL DERECHO A LA REMUNERACION: ILEGAL Y ANTITÉCNICA.

Conviene oportunamente citar algunas cifras. La alta dirección burocrática de ESSALUD gastó en “viáticos y atenciones oficiales” entre los años de 2008 y 2007 las siguientes sumas:

AÑO 2008

Año 2007

S/11´836,427.oo

S/.8´314,579.oo

Fuente: Memoria Anual 2008 ESSALUD publicado en la página web institucional http://www.essalud.gob.pe. No tenemos información de los gastos del periodo anual del 2009.

Pese a existir una serie de normas legales relacionadas con la austeridad del gasto público ([28]), los gastos en “viáticos y atenciones oficiales” se incrementaron en S/.3´521,848.oo en sólo un año, empero, persisten las restricciones salariales para los empleados de dicha institución. Hay una situación injusta entre la alta burocracia y los empleados dependientes.

La creación del RPCT trae consigo una nueva e inusual modalidad de retribución para el trabajo realizado durante dicho régimen y son los que se describen en el Artículo VIII del Acuerdo del Consejo Directivo Nº61-21-ESSALUD-2009 y que se reproduce en el Artículo 7.9 de la Directiva Nº004-GG-ESSALUD-2010:

· Pago Capitado.

· Pago por productividad. Este se clasifica en las siguientes modalidades: Por servicio de actividad médica o quirúrgica o complementaria de ayuda al Diagnóstico o tratamiento, Diagnóstico o Tratamiento, Diagnóstico resuelto y Mejoramiento de gestión (sic).

El mecanismo empleado por ESSALUD es contrario al establecido por el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral y artículos 10 y 11 del Texto Único Ordenado de la Ley que regula la jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, aplicables a los trabajadores sujetos a la actividad privada. En lo que respecta a los trabajadores de la actividad pública la remuneración está regulada en los artículos 43 al 50, las bonificaciones en los artículos 51 al 53 y los beneficios en los artículos 54 al 56 del Decreto Legislativo Nº276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa.

La medición del trabajo y de la remuneración impuesta por el RPCT es un sistema aleatorio y extraño al trabajador porque su determinación será establecido por la burocracia haciendo que sea inestable e inseguro su determinación económica ([29]). Para el trabajador, determinar el valor hora-trabajo le será imposible debido a que su medición está sujeta a parámetros externos –que no se conocen y que no se difunden- llevándolo a la confusión y suspicacia por lo complicado de su confección.

La legislación laboral ordinaria ha establecido los siguientes mecanismos transparentes y objetivos:

SISTEMA REMUNERATIVOS LEGALES

Decreto Legislativo 276

Decreto Legislativo Nº728

-Remuneración Básica.

-Remuneración personal.

-Remuneración reunificada.

-Remuneración Transitoria

para Homologación.

-Incremento de remuneraciones por afiliación a una AFP.

-Bonificación por Productividad (R.S. 019-97-EF)

-Bonificación Familiar.

-Bonificación por movilidad y refrigerio.

-Remuneración única.

-Incremento de Remuneraciones por afiliación a una AFP.

-Bonificación por Productividad (R.S. 019-97-EF).

-Bonificación Familiar.

DETERMINACION DEL VALOR HORA EXTRAORDINARIA

-Asistenciales (D.Leg. 276 y 728)

-Jornada laboral mensual: 150 horas.

-Cálculo del Valor Hora Extraordinaria.

V.H.E =

R+B X COEF/150
 

Leyenda:

 

V.H.E = Valor Hora Extraordinaria.

R = Remuneración (R.S. Nº018-97-TR) Incluye incremento por AFP.

B = Bonificación por Productividad (R.S. 019-97-TR)

COEF = 1.25 (25% las dos primeras horas) Y 1.35 (35% las horas siguientes).

Con este sistema, no interesa si el trabajo se realiza de día o de noche, en días hábiles o feriados, que conforme a la legislación tutelar tienen un recargo.

Algunas observaciones al RPCT:

1.- Ninguna de las disposiciones administrativas dictadas por ESSALUD señala la oportunidad o tiempo de verificación del pago, el trabajador esperará a que la administración burocrática determine matemática y financieramente el monto que le corresponde y que puede ser variable.

2.- Que el RPCT impone un régimen de desigualdad económica entre sus afiliados debido a que el trabajador recibirá “el pago correspondiente, vía tarifa per cápita, por cada uno de los asegurados adscritos a un centro asistencial o servicio asistencial específico” (Artículo 7.9 a de la Directiva Nº004-GG-ESSALUD-2010), ergo, “ganarán más si tiene más asegurados”, los profesionales de la salud que trabajan en Clínicas y/o Policlínicos estarán en desventaja con los que laboran en los Hospitales que integran ESSALUD.

3.- El RPCT nace como sistema “voluntario”, pero, en la práctica lo convertirán en obligatorio debido a la presión o coacción que recibirán los trabajadores para su incorporación de parte de la jefatura.

4.- El RPCT no garantiza calidad y profesionalismo del servicio, impone un sistema de producción igual al de una empresa industrial en donde prevalece el criterio de las “cosas” y la producción en serie; ahora el paciente está sujeto a la línea de montaje del fordismo-taylorismo ([30]).

5.-El RPCT deshumaniza el proceso laboral debido a que promoverá el individualismo y egoísmo competitivo entre los trabajadores por el espejismo que significa la búsqueda de mejorar su economía. Las relaciones laborales serán robóticas y mecánicas dirigidas al incremento de la producción, los pacientes serán considerados números estadísticos y no seres humanos. ESSALUD con esta clase de medidas fomenta la producción en serie bajo los cánones del mercantilismo, empero, no fomenta la Ética y la defensa de la Vida.

6.- El RPCT promueve un sistema salarial propio de una Empresa Industrial: “Al destajo”, como si la vida humana, la salud de los pacientes y asegurados de la seguridad social fuesen mercancías, objetos de trabajo material. Resulta importante referimos al salario o remuneración por tiempo, escribe el jurista argentino Benito Pérez:

“Los salarios por tiempo y por rendimiento son dos géneros dentro de los cuales existen varias especies. El salario por unidad de tiempo es el que sólo toma en cuenta el trabajo que se realiza durante un solo período de tiempo, sea convenido por hora, semana, quincena o mes, sin la estimación de un resultado concreto sobre la cantidad de la obra realizada. En cambio, el salario por rendimiento, también denominado a destajo o salario por unidad de obra, es aquel cuyo precio se medirá por el resultado sobre la cantidad de piezas realizadas por el obrero durante una jornada de trabajo. Podemos decir que las formas clásicas de la remuneración del trabajo asalariado comprenden el salario por unidad de tiempo y el salario por unidad de obra o "destajo" ([31]).

Entonces, según la definición doctrinaria el paciente en ESSALUD será considerado como una “unidad de obra” y los profesionales de la salud percibirán una remuneración “al destajo”, inapropiada a su dignidad profesional.

El RPCT provocará una gran confusión entre los trabajadores en materia remunerativa y de jornada laboral debido a los diversos criterios o sistemas que será sometido.

Con este criterio mercantil la dignidad profesional de los trabajadores de la Salud queda menoscabada, su talento y vocación de servicio está limitado en aras de la producción. Con el RPCT los centros de atención del servicio de salud dejaron de serlo para convertirse en empresas industriales. La vida y la salud de los pacientes y asegurados son consideradas como mercancías.

7.- Bajo esta filosofía mercantil, la Oficina Central de Planificación y Desarrollo Nº07 OCPD-ESSALUD-2010 ha aprobado los “Indicadores de Referencia laboral” en donde parametran los tiempos y condicionan a los trabajadores, sin embargo, estas exigencias colisionan con la realidad en donde presenciamos la obsolescencia de los instrumentos, la precaria infraestructura, las condiciones ambientales en los laboratorios y salas en donde prevalece el hacinamiento y la tugurización, la inexistente mediadas de seguridad laboral, etc. Todos estos factores deben tenerse en cuenta para poder exigir al trabajador el rendimiento laboral, empero, las autoridades de ESSALUD no los ha considerado.

8.- El RPCT no promueve el “trabajo decente”, el nuevo paradigma que promueve la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que comprende:

“01. Empleos de calidad y en cantidad suficiente.

02. Ingresos adecuados.

03. Seguridad en el empleo.

04. Con formación profesional continua y pertinente a la empleabilidad.

05. Con respeto a los derechos de los trabajadores.

06. Fortalecimiento sindical y negociación colectiva.

07. Con participación de los trabajadores en las decisiones de política económica y social.

08. Con diálogo social y tripartismo.

09. Con protección social en el empleo y en la sociedad.

10. En condiciones de libertad.

11. Con equidad para todos los miembros de la sociedad.

12. Con dignidad.” ([32])

9.- Sobre las sanciones (Artículo 7.14 Directiva Nº004-GG-ESSALUD-2010). Se omite que debe mediar un proceso administrativo previo sancionador con todas las garantías del debido proceso y las causales son tan genéricas que permite la arbitrariedad en su interpretación.

10.- Que previamente para implementar el RPCT se debe aprobar por la Gerencia Central de Prestaciones de Salud (GCPS) y la Oficina Central de Planificación y Desarrollo (OCPD) las áreas o servicios, lo que supone la existencia de un estudio anterior (análisis de indicadores e información pertinente). (Art.7.5 Directiva N°004-GG-ESSALUD-2010).

11.- El RPCT no tiene en cuenta al factor humano: La persona. El RPCT no señala el tiempo que debe durar esta nueva jornada ni se menciona la prerrogativa de descanso necesario para el trabajador expuesto al ejercicio de más horas de trabajo o la prohibición –de ser el caso- del trabajador que ha realizado guardia nocturna y realice esta jornada extraordinaria durante su descanso. Nada de esto menciona el RPCT y por estas consideraciones hace que sea el RPCT inhumano y anético. El trabajador durante el ejercicio de la jornada de trabajo consume sus fuerzas y capacidades biopsicológicas, es por ello que tiene límites el periodo laboral (150 horas mensuales y 6 horas diarias), para su inmediato reposo y descanso. Al respecto el jurista Julián Arturo De Diego escribe:

“El límite máximo de la jornada de trabajo fue —desde los orígenes del trabajo dependiente y del derecho del trabajo— un tema muy relacionado con la protección de la vida, integridad física y salud de los trabajadores” ([33]).

Deberá tenerse en cuenta que está en juego la vida y salud de los asegurados y pacientes y que la calidad de trabajo del profesional se vería afectada por el cansancio y el stress laboral lo que podría ocasionar casos de negligencia médica.

TERCERA PARTE

CONCLUSIONES:

1.- El Decreto Supremo Nº011-2009-TR es inconstitucional porque viola los siguientes preceptos constitucionales:

Artículo 2 inciso 1.- A la igualdad ante la ley.

Artículo 2 inciso 15.- A trabajar libremente.

Artículo 23.- Relación laboral que limita el ejercicio de derechos constitucionales. Libertad de consentimiento para trabajar.

Artículo 26.- Igualdad de oportunidades sin discriminación.

Artículo 28.- Fomento a la negociación colectiva.

Artículo 62.- Libertad de contratar.

2.- El Decreto Supremo Nº011-2009-TR trasgrede las siguientes Normas Internacionales:

  • Declaración Universal de Derechos Humanos en el artículo 29 inciso 2 ordena: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.

  • Artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en los siguientes incisos:

“1.a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; (…)

1.c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;(…)” .

  • El Convenio Nº98 de la OIT sobre el derecho a la negociación de todos los trabajadores: “Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de trabajo(Artículo 4).

  • El Convenio Nº151 de la OIT sobre el derecho a la negociación colectiva para los trabajadores de la administración pública contiene igual principio: “Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones” (Artículo 7).

3.- El Decreto Supremo Nº011-2009-TR ilegal, trasgrede la legislación laboral ordinaria y las leyes especiales de trabajo de los profesionales de la salud sobre la jornada de 150 horas de trabajo mensual, 6 horas diarias y su debida retribución.

4.- Que la normatividad administrativa dictada por ESSALUD al amparo de dicho decreto corren la misma suerte (Acuerdo Nº61-21-ESSALUD-2009 y Directiva N°004-GG-ESSALUD-2010).

5.- Que la normatividad gubernamental y de ESSALUD carecen de sustento técnico y de investigación de la problemática. No hay ningún estudio o informe oficial que los respalde.

CUARTA PARTE

RECOMENDACIONES:

1.- NO recomendamos la incorporación de los trabajadores de ESSALUD al RPCT.

2.-Presentar una Acción de Amparo contra el Ministerio de Trabajo por la dación del Decreto Supremo Nº011-2009-TR y contra ESSALUD por haber dictado dichas normas administrativas (Acuerdo Nº61-21-ESSALUD-2009 y Directiva N°004-GG-ESSALUD-2010).

3.- Denunciar ante la OIT, Defensoría del Pueblo y organismos sindicales nacionales e internacionales y tratándose de violación de los derechos humanos a los organismos de la ONU y OEA.

4.- Denunciar ante el Congreso de la República, Comisiones de Trabajo, Salud, Derechos Humanos, Constitución.

Lima, Abril de 2010.

Dr. Gabriel Zelaya Romero.

CITAS BIBLIOGRÁFICAS


[1] Según el Diccionario de la Real Academia de Lengua Española la palabra “decretar” se define: (De decreto).1. tr. Dicho de la persona que tiene autoridad o facultades para ello: Resolver, decidir.2. tr. Dictar un decreto.3. tr. Anotar marginalmente de manera sucinta el curso o respuesta que se ha de dar a un escrito.

[2] El artículo 6.1 de la Ley Nº27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General” señala: “La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que son referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado”. El Tribunal Constitucional ha establecido como “Doctrina jurisprudencial” sobre la debida motivación de las resoluciones: “La motivación de una decisión de la Administración no sólo implica expresar la norma legal en la que se ampara, sino fundamentalmente en la exposición suficiente de las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada (FJ 10)”. URL: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/04289-2004-AA.html.”El derecho de motivación implica que en los considerandos de la resolución debe quedar perfectamente claro el razonamiento lógico jurídico por el cual llega a una determinada conclusión. En ella deben constar los fundamentos de hecho y de derecho que de manera suficiente y razonada lleven al fallo (FJ 10)”. URL: http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06712-2005-HC.html. “El derecho a la motivación de las resoluciones administrativas es un derecho implícito. Genera la obligación de que dichas resoluciones deban contar con suficiente motivación tanto de los hechos como de la interpretación y/o razonamiento de las normas invocadas por la Administración (FJ 8)”. URL: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02192-2004-AA.html.”Se señala que un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando sólo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión. De modo que, como ya se ha dicho, motivar una decisión no sólo significa expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta –pero suficiente– las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada (FJ 35-42)”. URL: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/08495-2006-AA.html.”

[3] Concepto de trabajo suplementario: se denomina así a aquel que se realiza en exceso del límite máximo de la jornada legal. En tal caso corresponde liquidar por las horas en tales condiciones un recargo del 50% en días hábiles y del 100% en días inhábiles. (...) Entre las excepciones por vía reglamentaria está la de trabajar en horario suplementario o complementario, en lo que vulgarmente se denominan horas extras”. De Diego, Julián Arturo. “Manual de derecho del trabajo y de la seguridad social” 5a edición Abeledo Perrot, Buenos Aires Argentina 2002 p.377-378

[4] Fuente publicada en la web site de ESSALUD al mes de septiembre del 2009 Vid. http://www.essalud.gob.pe

[5] Concordando con los artículos 17 y 18 del Reglamento de la Ley del Trabajo de la Enfermera (o) aprobado por el Decreto Supremo Nº004-2002-SA, que contiene igual disposición.

[6] Ley Nº28456 Artículo 11.- Derechos. El Tecnólogo Médico tiene derecho a:

Inciso h) Ser contratado única y exclusivamente bajo la modalidad y el plazo que corresponde a la naturaleza de las labores que ejecuta, bajo sanción de nulidad.

[7] Por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensación no opera cuando el acreedor y el deudor la excluyen de común acuerdo”. (Artículo 1288 del Código Civil).

[8] Es de aplicación supletoria esta norma del Derecho civil a otras ramas del Derecho en virtud del artículo IX del Título Preliminar del Código civil.

[9] VASQUEZ VIALARD, Antonio. “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” Tomo I Octava Edición actualizada Editorial Astrea Buenos Aires Argentina 1999 p.134.

[10] Solo por ley o convenio colectivo pueden modificarse los términos contractuales. Ob. Cit. p.136

[11] ÁLVAREZ DEL CASTILLO Enrique. “Convenios Colectivos: naturaleza, sujetos negociadores y ámbitos de aplicación”, en “Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” Coordinadores Néstor de Buen Lozano y Emilio Morgado Valenzuela, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie G, Estudios Doctrinales, Núm. 188 Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1997 p.87

[12] En nuestro medio la negociación colectiva se encuentra regulado por el Decreto Supremo Nº010-2003-TR “Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo” artículos 1 (ámbito de aplicación), 8 (fines y funciones de las organizaciones sindicales), 41 (Negociación colectiva) y 42 (fuerza vinculante de la Negociación colectiva).

[13] RENDON VASQUEZ, Jorge. "Derecho del Trabajo Colectivo” Sexta Edición Editorial EDIAL Lima-Perú 2004 p.211

[14] BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. “Derecho del Trabajo” Universidad Nacional Autónoma de México, México 1990, ps.48-49

[15] Ob.cit. p.165

[16] Los derechos de libertad sindical y de asociación y de negociación colectiva pueden clasificarse como «derechos cívicos», ya que son un aspecto esencial de las libertades públicas y la democracia”. En OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO-GINEBRA. “La libertad de asociación y la libertad sindical en la práctica: Lecciones extraídas”. Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, 97.ª reunión, Informe I (B) Impreso en Suiza Primera edición 2008 p.21. “Una democracia más sólida y derechos de libertad sindical y de asociación y de negociación colectiva más consolidados pueden dar lugar a mayor estabilidad económica y social, lo cual fomenta a su vez la competitividad global y la obtención de mejores resultados económicos”. Ob. Cit. p.22

[17] Precisa Héctor-Hugo Barbagelata sobre la alegación o invocación del “Orden Público”: “Las dificultades para la determinación de los límites resultantes del orden público son clásicas por la vaguedad y polisemia de la expresión. Como quiera que sea, salvo cuando el contenido de los convenios colectivos afecte el denominado orden público laboral o social o lo que el Estatuto español (artículo 3-3) llama mínimos de derecho necesario, la limitación sólo funcionará en circunstancias extremas e incontrovertibles. En ese sentido corresponde excluir la extensión del concepto de orden público que supone el llamado orden público económico, a menos que, según se ha dicho, ‘‘existan normas concretas de carácter legal (sentido amplio) y de tal precisión que no pueda haber dudas sobre su contenido, alcance y finalidad’’. Héctor-Hugo Barbagelata, “Contenido de los Convenios Colectivos” En “Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Obra Colectiva, Coordinadores Néstor de Buen Lozano, Emilio Morgado Valenzuela, Instituto de Investigaciones Jurídicas Serie G: Estudios Doctrinales, Núm. 188 Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1997 p.100

[18] El numeral 1 del artículo 2 señala: “Artículo 2.- El procedimiento para la modificación de jornadas, horarios y turnos se sujetará a lo siguiente: 1.- El empleador está facultado para efectuar las siguientes modificaciones: A) Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal. B) Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos días las jornadas ordinarias sea mayor y en otras menor de ocho (8) horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas por semanales. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo. D) Establecer, con la salvedad del artículo 9 de la presente Ley, turnos de trabajo fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo”.

[19] OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. “La libertad de asociación y la libertad sindical en la práctica: Lecciones extraídas”. p.15

[20] Vid. Ley Nº27057 “Ley de Creación del Seguro Social de Salud” , en lo que respecta al Consejo Directivo citamos los siguientes artículos: artículo 5 (composición), artículo 7 (competencias).

[21] Artículo 2 de la ConstituciC�n Política del Estado que señala: inciso 15.- A trabajar libremente, con sujeción a ley. Y el siguiente precepto constitucional: Artículo 2 inciso 24.- A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.

[22] NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Lima. ARA Editores. 1997, p.114.

[23] El Diccionario de la Real Academia de Lengua Española define “prioridad”.(Del lat. prior, -ōris, anterior).1. f. Anterioridad de algo respecto de otra cosa, en tiempo o en orden.2. f. Anterioridad o precedencia de algo respecto de otra cosa que depende o procede de ello.~ de naturaleza.1. f. Fil. Anterioridad o preferencia de algo respecto de otra cosa precisamente en cuanto es causa suya, aunque existan en un mismo instante de tiempo.

[24] Según el DRAE preferencia.(Del praefĕrens, -entis, part. act. de praeferre, preferir).1. f. Primacía, ventaja o mayoría que alguien o algo tiene sobre otra persona o cosa, ya en el valor, ya en el merecimiento.2. f. Elección de alguien o algo entre varias personas o cosas.

[25] La Ley Nº26772 modificada por la Ley Nº27270 regulan los actos de discriminación laboral, tanto en el acceso como en el trato dentro de la relación de trabajo.

[26] OIT, INFORME DEL DIRECTOR GENERAL “La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean” CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO 96va. reunión, 2007 Informe I (B) Primera edición 2007 p.9. “La discriminación es indirecta cuando ciertas normas o prácticas aparentemente neutras tienen efectos desproporcionados en uno o más colectivos determinables, y ello sin justificación alguna”. Idem

[27] El Tribunal Constitucional en el fallo recaído en el Expediente Nº008-2005-PI/TC se hace mención a la discriminación durante la relación laboral y que se considera como un “acto de diferenciación arbitraria” la formación y capacitación laboral, promociones y beneficios.

[28] A manera de ilustración Ley Nº29142 Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2008, Directiva Nº016-GG-ESSALUD 2007 Normas de Austeridad y Racionalidad en el Gasto de ESSALUD para el periodo del 2008.

[29] Cfr. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO-GINEBRA “Introducción al Estudio del trabajo” Tercera edición (revisada) Suiza 1980.

[30] Fredeick Winslow Taylor fue el iniciador de la eficiencia industrial, su libro “Los Principios de la Administración Científica” sirvió para que el magnate de los automóviles Henry Ford revolucionara la producción de sus vehículos. Vid. James Stoner, R. Edgard Freeman y Daniel R. Gilbert Jr. “Administración” Sexta Edición Traducción de Pilar Mascaró Sacristán, Prentice-Hall Hispanoamérica S.A. México 1966, Adalberto Chiavenato “Introducción a la Teoría General de la Administración” Traducción de Maria Isabel Fittipaldi de Ruiz, Febrero 1983, Peter Drucker “La sociedad Post-capitalista”, sexta edición, Editorial Sudamericana, Buenos Aires-Argentina 1998

[31] Pérez Benito."Derecho del Trabajo" Editorial Astrea Buenos Aires-Argentina 1983 p.149

[32] ESPINOZA, Malva. “Trabajo decente y protección social” Organización Internacional del Trabajo 2003, Primera edición Impreso en Chile 2003 p.6

[33] De Diego, Julián Arturo. Ob.cit.p.364

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1 comentario:

  1. señor abogado si nuestro sindicato no hace nada ¿qué podemos hacer nosotros?

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