Abogado.Consultor en Planeamiento Estratégico y Diseño de Proyectos Sociales. Presidente del Centro Internacional de la Democracia CID.www.cid21.com.ar. Lima-Perú

domingo, 5 de septiembre de 2010

Los contratos de trabajo a plazo determinado en ESSALUD.

Recientemente un grupo de Tecnólogos Médicos que laboran en ESSALUD mediante contrato a plazo determinado o fijo bajo la modalidad de servicio específico, me solicitaron un estudio y análisis de sus contratos. Dichos Profesionales de la Salud conocedores de mi labor y desempeño como Asesor Legal del Sindicato Nacional de Tecnólogos Médicos de la Seguridad Social SINATEMSS desde el 05 de Abril hasta el 31 de Julio pasado -tal como se convino mediante contrato y no tuve intención de renovarlo-, decidieron apersonarse a mi Estudio Jurídico Profesional con el propósito de mitigar su angustia y preocupación.

Es por esta circunstancia, que tuve que desempolvar un Informe Jurídico profesional que entregué el día 26 de Julio del 2010 al Secretario General del Sindicato Nacional de Tecnólogos Médicos de la Seguridad Social Licenciado Rhommel Freddy Díaz Rosado; en dicho documento ratifiqué mis recomendaciones que le hice al mencionado dirigente quien en su condición de representante legal del referido sindicato debía de proceder a defender los derechos e intereses de los afiliados de dicho gremio sindical. En este sentido, recomendé al mencionado dirigente la presentación ante el Poder Judicial de una serie de demandas y reclamaciones administrativas a fin de evitar el eventual despido –como ya está sucediendo-, por estas imperiosa circunstancia procedo a publicar un resumen del Informe Jurídico Profesional presentado al SINATEMSS a fin de que tanto los afiliados del referido sindicato y demás trabajadores de ESSALUD, tengan conocimiento de sus derechos y obtengan la información necesaria para su defensa.

INFORME JURIDICO PROFESIONAL PRESENTADO AL SINATEMSS.
ESTUDIO Y EVALUACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO DE ESSALUD



Del examen de las copias de sus contratos de trabajo y de nuestras investigaciones particulares se ha podido establecer las siguientes conclusiones y hallazgos:

1.- En efecto, según cifras oficiales provenientes de ESSALUD, un promedio de 556 Tecnólogos Médicos se encuentran trabajando para esta entidad contratados bajo esta modalidad, lo que significa aproximadamente un tercio del total de Tecnólogos Médicos que prestan servicios en dicha Institución el mismo que asciende a 1,682, sin contar con los contratados bajo la modalidad de Contratos Administrativos de Servicios (CAS) que suman 111 Tecnólogos Médicos. En conclusión, resulta un gran problema laboral y social el que venimos a exponer porque no sólo están involucrados los Tecnólogos Médicos sino que comprenden a sus familias quienes dependen de dicho sustento.

2.- Desde hace dos años aproximadamente esta forma de contratación viene practicándose, pactándose originalmente plazos de dos meses (en algunos casos hasta tres meses) renovándose por igual periodo, lo que crea inseguridad e inestabilidad en el empleo a los trabajadores, así como, angustia e incertidumbre en las familias quienes se encuentran a la expectativa cada dos meses si se les renovará o no el contrato, de otro lado, impide la realización personal y planificación de las necesidades. Estos hechos demuestran que ESSALUD viene desnaturalizando la esencia de dichos contratos que no pueden prolongarse en el tiempo y que por su características son excepcionalmente temporales, así refiere el artículo 53 del Decreto Legislativo Nº728 “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”: “Artículo 53.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes”.

3.- El primer argumento que exponemos para desvirtuar la práctica fraudulenta de ESSALUD de contratar personal temporal es el siguiente: El fin institucional de ESSALUD.
Es de notorio y público conocimiento que el fin institucional de ESSALUD es “dar cobertura a los asegurados y sus derechohabientes, a través del otorgamiento de prestaciones de prevención, promoción, recuperación, rehabilitación, prestaciones económicas y prestaciones sociales que corresponden al régimen contributivo de la Seguridad Social en Salud, así como otros seguros de riesgo humanos” (Artículo 1.2 de la Ley Nª27056 “Ley de Creación del Seguro Social de Salud (ESSALUD)”. Atañe, pues, principalmente al ámbito de la Salud Pública cuya cobertura está integrada por el Ministerio de Salud, ESSALUD, Sanidad de las Fuerzas Armadas y Policiales, Empresas Prestadoras de Salud y Sector Privado. En lo que respecta a ESSALUD esta institución tendría ya una cobertura de aproximadamente 9 millones de asegurados, en consecuencia, las actividades que realiza ESSALUD son permanentes y continuas, porque es una necesidad social y su existencia institucional en el tiempo es indefinida debido a que se trata de mantener permanentemente este servicio a los asegurados. Empero, ESSALUD emplea el uso de contratos temporales de trabajo (y ahora utiliza los Contratos Administrativos de Servicios CAS) para que profesionales de la Salud (Médicos, Enfermeras, Obstetras, Tecnólogos Médicos, etc.) realicen labores permanentes e inherentes a las funciones de la institución.
Ergo, no estamos ante el caso de una empresa privada productora de bienes o proveedora de servicios que por circunstancias temporales requiera ocasionalmente de la contratación de personal de emergencia para cubrir las “necesidades del mercado o mayor producción de la empresa” (Artículo 53 del Decreto Legislativo Nº728), pues satisfecha la necesidad empresarial se extingue la relación laboral. En cambio, las actividades que realiza ESSALUD no son temporales sino permanentes y requieren la presencia constante de empleados para satisfacer las necesidades de los asegurados que cada año se van incrementando, como lo veremos en el siguiente acápite.

4.- El segundo argumento que alegamos consiste en que la causa de la contratación expresada por ESSALUD es una falacia.
En efecto, lo expuesto anteriormente en el punto Nº3 contradice la practica contractual que viene realizando ESSALUD, quien justifica la contratación alegando que “requiere cubrir sus necesidades de recursos humanos con la finalidad de mantener debidamente operativos los servicios que presta la Institución” (así lo enuncia en cada una de las cláusulas de los contratos), sin embargo, el índice de asegurados en los últimos años ha venido incrementándose, es así que, en el año 2005 era 5´900,000, en el año 2007 fue de 6´399,727, en el 2008 llegó a 7´172,282 y probablemente al 2010 la cifra bordearía los 9 millones de asegurados. Es decir, periódicamente se incrementa la población de asegurados de manera geométrica, sin embargo, el índice de trabajadores no es proporcional no crece para poder satisfacer la demanda que genera la incorporación de asegurados.
En efecto, resulta necesario confrontar las cifras estadísticas de la evolución de la población de asegurados con el índice de la tasa del personal asistencial que labora en ESSALUD. Así por ejemplo, en el año 2005, el número de trabajadores asistenciales era 28,740 cuando la población de asegurados fue de 5´900,000, sin embargo, a marzo del 2010 el personal asistencia es de 32,698 que deberán atender a una población de aproximadamente 9 millones de asegurados.
AÑO PERSONAL ASISTENCIAL ASEGURADOS
2005 28,740 5´900,000
2010 32,698 9´000,000
DIFERENCIA 3,958 3´100,000
En consecuencia, habiéndose incrementado la población de asegurados en los últimos cinco años en 3´100,000, ESSALUD sólo ha contratado a 3,958 trabajadores.

5.- El tercer argumento que sostenemos es la “desnaturalización” del contrato de trabajo de plazo determinado bajo la modalidad de servicio específico.
Los referidos contratos de trabajo se encuentran regulados en los artículos 53, 63, 72 y 73 del Decreto Legislativo Nº728 “Ley de Productividad y competitividad Laboral”.
Esta modalidad de contratación laboral que realiza ESSALUD constituye una maniobra fraudulenta y desnaturaliza la esencia de este contrato al realizar innumerables prórrogas por periodos de dos meses habiéndose acumulado ya más de dos y en algunos casos más de cinco años, esta situación se encuentra contemplada en el artículo 77 inciso d) de la mencionada ley como un caso de desnaturalización contractual por fraude y simulación.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la emanada de los Tribunales de Trabajo, ha establecido que se recurre al fraude y simulación de contratos cuando el empleador recurre a esta clase de maniobras en los casos de contratos de locación de servicios, en los contratos de trabajo temporales para realizar labores permanentes, etc. Siendo de aplicación el principio laboral denominado de “primacía de la realidad” que es definido por el Tribunal Constitucional del siguiente modo: “(…) en virtud del principio de la realidad –que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución (…) en caso de discordia entre lo que ocurre en la realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos (…)”. (STC Expediente 0833-2004-AA/TC).

6.- Se ha establecido que en las prórrogas de los contratos han sido extemporáneas en varios casos, se suscribieron luego de la fecha del contrato originario o del plazo de la prórroga inmediata anterior, empero, el trabajador continuaba prestando servicios.

7.- Se ha establecido que en la prestación laboral convenida no es la misma en cada trabajador a pesar que tienen la misma especialidad, la llamada cláusula tercera denominada “Funciones” difiere en muchos casos y van desde dos (02) hasta veinte (20) acápites descriptivos de las funciones.

8.- Se ha establecido que entre la fecha de inicio y suscripción del contrato (que es de fecha posterior en muchos casos) no hay coincidencia con el inicio de la prestación laboral, lo que supone que el trabajador ingresó a prestar servicios sin haber firmado aún su contrato y posteriormente la autoridad regularizó.

9.- Que han existido periodos en que el trabajador laboró sin contrato, lapsos que fueron cortos que oscilan entre el fin del contrato o prórroga y la suscripción de la nueva prórroga contractual, lo que podría considerarse la aplicación el artículo 77 inciso b) del Decreto Legislativo 728, como un caso de desnaturalización del contrato de trabajo, durante estas “lagunas”, “vacíos” o “penumbras” en donde el trabajador seguía laborando se encontraba en la condición de trabajador a plazo indeterminado condición que la perdió cuando suscribió la nueva prórroga contractual.

10.- Se ha podido establecer que el contrato originario sufrió modificaciones a través del tiempo mediante las prórrogas, pues esta por su naturaleza debió de alterar la cláusula relativa el plazo de duración del contrato más no otras cláusulas esenciales. Se procedió a modificar las cláusulas “segunda” denominada “Reserva de Plaza” incorporándose leyes que no estaban vigentes al tiempo de la celebración del contrato original, es decir, las leyes N°28299, 29059.

11.- Que el proceso de prórroga de los contratos de ESSALUD se realizaba previamente a la aprobación de una carta circular emitida por la Gerencia de Recursos Humanos de dicha institución, y cuya periodicidad se publicaba de manera cronológica al vencimiento de los contratos o prórrogas.

12.- Se ha podido establece que los afiliados actualmente no cuentan con un ejemplar de su contrato prorrogado de trabajo, hecho que constituye una infracción transgrediéndose el artículo 83 del Reglamento del Decreto Legislativo N°728 aprobado por Decreto Supremo N°001-96-TR.

13.- Se ha podido establecer que existiría un grave infracción de parte de ESSALUD al no observar el artículo 72 del Decreto Legislativo N°728 en lo que respecta a la suscripción de tres ejemplares del contrato, así consta en la mayoría de contratos originarios en donde no se hace mención que se extiende por triplicado.

14.- Que se desconoce si ESSALUD ha cumplido con el artículo 73 del Decreto Legislativo N°728 en lo que respecta a la entrega de una copia de los contratos a la Autoridad Administrativa de Trabajo y pueda ésta verificar posteriormente la veracidad de los datos, etc.

15.- Que no se ha efectuado una distinción de las plazas, su naturaleza y situación jurídica, puesto que a un trabajador se le ha traslado de plaza laboral distinta a la que originariamente convino o casos en donde el trabajador fue ocupando varias plazas, o se reformó la plaza original (caso de Rosario Guerrero Hernández a quien la pasaron a reserva de plaza).

16.- Existe un desconocimiento de ESSALUD en lo que respecta al periodo de prueba enunciado en el artículo 10 del Decreto Legislativo N°728 por lo cual señala que es de tres (03) meses, sin embargo, se invoca este plazo y el precepto legal cuando los plazos de contratación eran inferiores (existen plazos de contratación de un mes y semana, mes y días, etc.).

17.- Se ha detectado una mala redacción de los contratos elaborados por ESSALUD, debido a que en la cláusula primera se señala que se contrata bajo la modalidad de servicio específico “para que realice las funciones que se detallan en la cláusula tercera”, sin embargo, la cláusula tercera regula el “plazo” de duración del contrato (Vid. casos de contratos de Tecnólogos Médicos de Laboratorio).

18.- Que el estudio que se está realizando tiene como referente a la información proporcionada por trabajadores de la Red de Rebagliati y muy pocos de provincia (Ica, Loreto).

19.- Se ha podido establecer que la práctica de la contratación a plazo fijo para servicio específico ha sido iniciado desde el año 2008 en su gran mayoría, pero, hemos detectado contratos anteriores a este año.

20.- No se ha podido establecer el inicio o fin del Programa Extraordinario de acceso a beneficios establecidos por la Ley 27803 para los ex trabajadores inscritos en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados irregularmente, se recomienda pedir la Carta Circular N°069-GCRH-OGA-ESSALUD-2008 de fecha 30 de Julio del 2008.

21.- Se ha podido establecer que la cláusula primera de la gran mayoría de contratos no cumple con lo preceptuado por los artículos 63 del Decreto Legislativo N°728 y 79 del Reglamento en lo que respecta a su objeto, es lo que se conoce como la “exposición de motivos”([1]) del contrato vinculado a la actividad o situación de la empresa que sirven de fundamento para su utilización.

FIN DEL INFORME JURIDICO PROFESIONAL

ADVERTENCIA:
Este informe se elaboró y presentó al SINATEMSS el día 26 de Julio del 2010, mucho antes que el Tribunal Constitucional se pronunciara en los casos de trabajadores despedidos por ESSALUD que tenían un contrato temporal de trabajo, nos referimos a los casos Lucio Juan Casas Tipismana (18 de Agosto del 2010) e Iván Eugenio Canta Padilla (10 de Agosto del 2010) y que hemos publicado en este web site en la siguiente dirección:


[1] SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, “Los Contratos de Trabajo de duración determinada” Gaceta Jurídica S.A. Lima-Perú 1999 p.96
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