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martes, 7 de diciembre de 2010

SINAMSSOP LO HIZO, EL SINATEMSS…¡NO!

SINAMSSOP LO HIZO, EL SINATEMSS…¡NO!

 

MANOSLIB

El día 04 de Diciembre pasado, la oficina de Prensa y Comunicaciones del Sindicato Nacional Médico del Seguro Social del Perú SINAMSSOP, comunicaba a todos los trabajadores de ESSALUD y a la opinión pública, el éxito de la denuncia que había planteado contra ESSALUD ante la Dirección de Inspección del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.


Esta organización sindical había solicitado ante las autoridades estatales el inicio de las investigaciones inspectivas contra ESSALUD, a fin de salvaguardar los derechos de los trabajadores que vienen laborando bajo la modalidad de Contrato de Trabajo temporales sujetos a modalidad y otros; con esta medida se beneficiarían a nivel nacional Médicos Cirujanos, Cirujanos Dentistas, Químicos Farmacéuticos, Enfermeras, Nutricionistas, Psicólogos, Tecnólogos Médicos y otros.

Desde esta columna felicitamos a los líderes sindicales del SINAMSSOP por haber tomado esta decisión en beneficio de sus afiliados cuyos efectos tutelares comprende a otros profesionales, incluyendo a los Tecnólogos Médicos.

 

Y sin embargo, cabe preguntarnos:

 

¿Qué hizo el Sindicato Nacional de Tecnólogos Médicos de la Seguridad Social, SINATEMSS?

¡NADA!

El 09 de Julio del 2010, presenté el Memorando Nº22-2010 dirigido al secretario general Licenciado TM Rhommel Freddy Díaz Rosado en donde recomendé una serie de acciones judiciales y administrativas en defensa de los colegas Tecnólogos Médicos y una de ellas, era precisamente, el de solicitar las inspecciones especiales ante el Ministerio de Trabajo, es decir, la misma acción que el SINAMSSOP ha planteado con valentía.

 

No recibí ninguna instrucción de parte de éste dirigente.

 

Díaz Rosado no tenía interés en iniciar ésta y otras acciones contra ESSALUD que había recomendado en mi condición de Asesor Legal del SINATEMSS cuyos documentos probatorios lo conservo en mi archivo; él y algunos otros llamados “dirigentes sindicales” mal aconsejados por terceros ajenos a la profesión de la Abogacía decidieron permanecer en la pasividad, indiferentes e insensibles ante el drama e incertidumbre que padecían sus afiliados a quienes conocí personalmente cuando se apersonaban a mi despacho para entregarme copias de sus contratos laborales para su examen y estudio.

 

El 04 de Agosto, día en que presenté mi último recibo de Honorarios Profesionales por motivo de la culminación de mi contrato de servicios, la secretaria al recibir este documento me preguntó:

 

-¿Nos deja Doctor?

Yo le contesté:

-Sí, aquí no quieren luchar y me voy a pelear a otra parte.

Lo que une entre un profesional de la Abogacía con su cliente es la Lealtad y la Confianza. Y eso se había perdido.

 

Así culminó mi breve estancia como Asesor Legal del SINATEMSS por el espacio de cuatro (04) meses -conforme lo estipulaba el contrato-; durante dicho lapso de tiempo los llamados “dirigentes sindicales” desoyeron mis recomendaciones (por temor, ignorancia u otros factores), sin embargo, por dignidad y principios éticos y profesionales decidí apartarme, no quise renovar el contrato. Cómodamente hubiese seguido percibiendo mis Honorarios a pesar de esta inmoral situación, pero no forma parte de mi carácter y la formación ética que mis padres me inculcaron.

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jueves, 2 de diciembre de 2010

El infame pacto del SINATEMSS con ESSALUD sobre la Estructura Orgánica de Tecnología Médica

LIBROSMA EL INFAME PACTO DEL SINATEMSS CON ESSALUD SOBRE LA ESTRUCTURA ORGANICA DE TECNOLOGÍA MÉDICA

Infame, vergonzoso e ilegal, así es considerado por la mayoría de Tecnólogos Médicos que laboran en ESSALUD, la suscripción de la reciente Acta de Compromiso entre esta entidad y el SINATEMSS.

En efecto, el 25 de Agosto del 2010 debe ser considerada como la fecha de la infamia en donde las legítimas aspiraciones y derechos de los profesionales Tecnólogos Médicos a la dirección y conducción de un departamento perteneciente a la estructura orgánica de ESSALUD, se vieron truncadas por una maniobra legicida con la complacencia de su sindicato, organismo llamado a defender los derechos de los trabajadores por mandato de la ley.

El Pacto vergonzoso por el cual el SINATEMSS y ESSALUD burlaron la eficacia jurídica de imperio de la Ley del Trabajo del Tecnólogo Médico, Ley Nº28456 es el siguiente:

“1.-ESSALUD, con relación al pedido de creación de la Unidad de Tecnología Médica, comunica que se implementará un Plan Piloto en dos Hospitales de Nivel III durante un año, a cargo de gestores funcionales no remunerados, a efecto que los resultados e indicadores que presenten los referidos gestores sean evaluados por las autoridades a fin de determinar la pertinencia o no de implementar la unidad de Tecnología Médica. Esta acción que se realizará no implica ni obliga a ESSALUD a formalizar la creación de Estructura en los mencionados hospitales ni a nivel nacional”.

¿Qué es lo que dice la Ley del Trabajo del Tecnólogo Médico, Ley Nº28456?

El artículo 14º de la Ley Nº28456 ordena (ojo: ordena, manda, decreta) lo siguiente:

“En la unidad orgánica de todo establecimiento de salud se considerará la unidad orgánica de Tecnología Médica conforme a la normatividad vigente sobre la materia”.

Es decir, la norma jurídica decreta que la unidad orgánica de Tecnología Médica deberá implementarse en MINSA, SANIDAD DE LAS FUERZAS POLICIALES Y ARMADAS y en este caso, en ESSALUD, es por ello que:

1.- En TODO establecimiento de salud y no en “dos Hospitales de Nivel III”.

2.- Es un hecho DEFINITIVO y no un “Plan Piloto” temporal o de prueba. Nada de esto dice la ley.

3.- Los Tecnólogos Médicos que ocuparán la dirección de dicha estructura orgánica son “Jefes o Directores” y no “gestores funcionales” (El SINATEMMS consiente el maltrato a los Tecnólogos Médicos al tolerar el uso despectivo de este término inadecuado desde el punto de vista de la Ciencia y Teoría de la Administración).

3.- Que la implementación de la estructura orgánica no esta condicionada, existe per se, es decir, su existencia no depende de otro, en cambio, el SINATEMSS y ESSALUD pactaron una “evaluación sobre la pertinencia o no” de implementar. Y como sabemos que anticipadamente esta iniciativa será un fracaso, porque las autoridades de ESSALUD boicotearán el "Plan Piloto", así tendrán el argumento perfecto para negar definitivamente la implementación de la Estructura Orgánica, éste es el sentido del pacto: un ardid o una trampa a futuro.

4.- Que la Ley “es obligatoria desde el día siguiente de su publicación” (artículo 109 de la Constitución), por ende, de acuerdo con el artículo 38 de la Carta Magna “todos los peruanos –ojo incluye al SINATEMSS y a ESSALUD- tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación (entre las normas que integran el ordenamiento jurídico está la Ley del trabajo del Tecnólogo Médico, Ley Nº28456)”.

Pero, ¿qué pactaron el SINATEMSS y ESSALUD?

“Esta acción que se realizará no implica ni obliga a ESSALUD a formalizar la creación de Estructura en los mencionados hospitales ni a nivel nacional”.

Aquí está la complacencia del sindicato, abdicó de su lucha para ponerse de rodillas ante las pretensiones del empleador. El sindicato debió de exigir el cumplimiento de la Ley y ESSALUD solo debía limitarse a obederla y acatarla, sin embargo, ambos concertaron la manera más ladina de eludir su cumplimiento y ésto se conoce como “Fraude a la Ley”. El jurista español Luis DIEZ PICAZO lo define así:

“El fraude de ley se caracteriza por implicar la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva oblicuamente. Se realiza un determinado acto o actos con el propósito de conseguir un resultado que prohíbe aquella norma, buscando la cobertura y amparo de la que regula el acto y protege el resultado normal de él, que en el caso concreto satisface al interés de las partes por ser coincidente en última instancia con el vedado”. (1)

Los casos más usuales son de elusión de impuestos, en donde comprador y vendedor concertan previamente un precio ficticio para no pagar impuestos, se burlan de ley que señala los montos o cuantías afectados por tributos. Aquí ha sucedido lo siguiente: Empleador y sindicato han conspirado para eludir a la ley.

5.- Que los Tecnólogos Médicos que ocupen la dirección del Departamento de Tecnología Médica, mejor dicho, los “gestores funcionales” trabajarán de manera gratuita, es decir, no gozarán ninguna bonificación laboral por responsabilidad Funcional o Jefatural como lo tienen todos los funcionarios de ESSALUD. Este es el colmo, el SINATEMSS en vez de luchar por la dignidad profesional y los derechos de los trabajadores pacta, la gratuidad del trabajo de sus afiliados, conviene recordar el artículo 23 de la Constitución que contienen dos principios tan oportunos que debo citar:

“Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador” (tercer párrafo).

Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento” (cuarto párrafo)

Entonces cabe preguntarnos:

1.- ¿Así defiende el SINATEMSS los derechos de los Tecnólogos Médicos que trabajan en ESSALUD, renunciando a su capacidad y vocación de lucha y de exigencia y cumplimiento de la Ley Nº28456?

2.- ¿Así burlan el mandato imperativo de la Ley Nº28456 las autoridades de ESSALUD que dicen tener entre sus principios institucionales “el cumplimiento de la ley”?

Todos los funcionarios públicos deben respetar y acatar la ley, incluyendo los de ESSALUD. Citando de nuevo al jurista español Luis DIEZ-PICAZO, sostiene:

“Si bien las normas jurídicas  tiene como destinatarios a todos los ciudadanos y generan un deber jurídico de cumplimiento que abarca a la generalidad de los miembros de la comunidad jurídica, no deja de ser cierto que existe un especial deber de cumplimiento de las normas impuesto a los funcionarios públicos en especial. En primer lugar, porque a los funcionarios sí se les impone un deber de conocimiento de las normas, y además, porque las infracciones cometidas por los funcionarios públicos acarrean una especial responsabilidad” (2).

Habría, pues, infracción a la Ley del Código de Ética de la Función Pública Ley 27815.

3.- ¿Se puede confiar en autoridades públicas y sindicales que confabulados conciertan desacatar la Ley Nº28456, Ley del Trabajo del Tecnólogo Médico?

4.- ¿Merecen seguir dirigiendo organismos públicos o privados, individuos que carecen de vocación cívica del respeto a la ley?

En una Democracia, TODOS –incluyendo autoridades o sea, ESSALUD y la sociedad civil, léase SINATEMSS- deben respetar las leyes, tal como lo ordena la Constitución, por eso se conoce a la Democracia como el gobierno de las Leyes y no de los hombres.

Este pacto es una burla descarada, cuyas consecuencias futuras se lamentarán los trabajadores Tecnólogos Médicos cuando adviertan que sus autoridades sindicales y patronales concertaron maliciosamente la elusión de la eficacia de la Ley del Tecnólogo Médico. La Ley Nº28456 seguirá siendo letra muerta.

Y particularmente, a mí me causa indignación, porque asesoré a este sindicato hasta el 31 de Julio del 2010 y renuncié ante circunstancias que por ética y decoro profesional prefiero no comentar, empero, con fecha 26 de Mayo del 2010 presenté al SINATEMSS mi Informe Legal Nº10-2010 en donde absuelvo la consulta sobre la implementación de la Estructura Orgánica en ESSALUD, en dicho documento recomendé acciones judiciales, sindicales (recurrir al derecho de huelga) y proselitistas. Ver: INFORME LEGAL Nº10-2010 CONSULTA SOBRE IMPLEMENTACIÓN DE ESTRUCTURA ORGÁNICA EN ESSALUD PRESENTADO AL SINATEMSS

Sin embargo, algunos dirigentes de este sindicato, desoyeron las recomendaciones profesionales mías y prefirieron el camino de la vergüenza y de la concupiscencia antes de luchar con honestidad, dignidad y valentía. Es inaudito esta clase de pactos o negociaciones cuando existe sinceridad y buenas intenciones entre las partes, sobretodo, cuando se tiene el respaldo de una Ley y cuando uno pide su cumplimiento no ruega ni suplica o mendiga simplemente exige porque es justo. 

La Ley del Trabajo del Tecnólogo Médico, Ley Nº28456 próximamente cumplirá 6 (seis) años de vigencia y hasta la fecha actual no se acata ni se respeta por oscuros intereses y grupos de poder dentro de la Administración Pública de Salud y ahora en esta tarea infame de su postergación se han encargado de manera pública y notoria el SINATEMSS, un sindicato que debe luchar por los derechos de los trabajadores y ESSALUD, un organismo público que debe obedecer y respetar las normas.

¿Hasta cuándo los Tecnólogos Médicos serán menospreciados y maltratados por el empleador ESSALUD colocando tantas trabas y obstáculos al ejercicio de su profesión? 

Antes lo hacia arbitrariamente, ahora lo hace conjuntamente con el sindicato, mejor dicho, en complicidad con algunos llamados “dirigentes” sindicales.

Instamos a los profesionales Tecnólogos Médicos a demandar la NULIDAD de este convenio, demandando a todos los que firmaron el Acta de Compromiso de fecha 25 de Agosto del 2010.

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CITAS BIBLIOGRÁFICAS:

(1) DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN BALLESTEROS, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”, Volumen I Editorial Tecnos 4ta. edición, Madrid España 1981 p.232
(2) Ob.  cit. p.225
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Informe Legal Nº10-2010 Consulta sobre implementación de Estructura Orgánica de Tecnología Médica en ESSALUD

LIBROSMA

INFORME LEGAL N°10-2010

DEL: DR. GABRIEL ZELAYA ROMERO.
AL:
  SEÑOR SECRETARIO GENERAL DEL SINATEMSS LIC. TM RHOMMEL FREDY DIAZ ROSADO.
ASUNTO : CONSULTA SOBRE IMPLEMENTACION DE ESTRUCTURA ORGANICA EN ESSALUD.

Referencia: CARTA N°141-2010-SINATEMSS-CEN de fecha 24 de Mayo del 2010.
FECHA:  26 DE MAYO DEL 2010.

 

I.- OBJETO DE LA CONSULTA:

Es objeto del presente informe lo requerido a esta Asesoría Legal mediante Carta N°141-2010-SINATEMSS-CEN de fecha 24 de Mayo del 2010 de la manera siguiente:

“Agradeceré se sirva emitir un informe legal sobre la ejecución real de la Estructura Orgánica de la Ley 28456 –Ley del Trabajo del Profesional de la Salud Tecnólogo Médico, en relación a la posibilidad de exigir a las autoridades de Essalud, la inclusión en su propia estructura”.

II.- ANTECEDENTES LEGALES:

Que la materia por la cual se nos solicita la consulta se encuentra regulada en las siguientes normas:

Ley Nº28456 “Ley del Trabajo del Profesional de la Salud Tecnólogo Médico” publicado el 04 de Enero del 2005 modificado por la Ley Nº29052 del 24 de junio del 2007.

Artículo 14.- Ubicación orgánica.

En la unidad orgánica de todo establecimiento de salud se considerará la unidad orgánica de Tecnología Médica conforme a la normatividad vigente sobre la materia.

Artículo 15.- Dirección de la unidad orgánica.

El cargo de dirección de mayor jerarquía de la unidad orgánica de Tecnología Médica será ocupado necesariamente por un profesional Tecnólogo Médico de acuerdo a estricto concurso de méritos.

Decreto Supremo Nº012-2008-SA “Reglamento de la Ley del Trabajo del Profesional de la Salud Tecnólogo Médico” publicado el 06 de junio del 2008.

CAPITULO III De la Unidad Orgánica de Tecnología Médica.

Artículo 25.- Unidad Orgánica de Tecnología Médica.

Las entidades de salud, según su nivel de complejidad considerarán de acuerdo a la sustentación técnica y disponibilidad presupuestal la conformación de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica.

Artículo 26.- Selección del Jefe de la Unidad Orgánica.

El cargo de mayor jerarquía de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica en el Sector Público, EsSalud, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, será ocupado previo concurso por un Tecnólogo Médico, de acuerdo a la legislación que resulte aplicable.

III.- ANTECEDENTES LEGALES DE OTROS PROFESIONALES DE LA SALUD.

A fin de poder emitir un dictamen serio y veraz resulta conveniente citar las normas que regulan de manera casi idéntica a la situación jurídica de los Tecnólogos Médicos de otros profesionales de la salud. Tenemos:

Ley del Trabajo de la Enfermera (o) Ley Nº27669

Artículo 13.- Ubicación Orgánica.

La estructura orgánica de todo establecimiento de salud considerará la Unidad Orgánica de Enfermería como órgano de línea, dependiente de la máxima instancia de dirección de aquél.

Reglamento de la Ley del Trabajo de la Enfermera aprobado por Decreto Supremo Nº004-2002-SA artículos 13 y 14.

Ley de Trabajo de la Obstetriz Ley 27853.

Artículo 19.- De la ubicación orgánica estructural.

En todo establecimiento de salud estatal se considerará la Unidad Orgánica de Obstetricia como un órgano dependiente del servicio o departamento de Gineco-Obstetricia donde existiera, caso contrario dependerá del órgano de dirección.

Reglamento de la Ley de Trabajo de la Obstetriz aprobado por Decreto Supremo Nº008-2003-SA

Artículo 43.- En todo establecimiento de salud público se considerará la Unidad Orgánica de Obstetricia como un órgano dependiente del Servicio o Departamento de Gineco-Obstetricia donde existiera, caso contrario dependerá del órgano de dirección.

Se consultaron las Leyes del Trabajo Médico, Decreto Legislativo Nº559 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº024-2001-SA, Ley del Trabajo del Químico Farmacéutico Ley Nº28173, Ley del Trabajo del Biólogo Ley 28847, Ley del Trabajo del Psicólogo Ley Nº28369. En dichas normas no existe una referencia expresa.

Primera conclusión:

De acuerdo con la normatividad vigente, los profesionales de salud cuyas leyes de trabajo consagran la creación de las Unidades Orgánicas son:

Tecnólogos Médicos

Enfermeras (os)

Obstetriz.

IV.- CONCEPTO DE UNIDAD ORGANICA

Para los efectos del presente dictamen tomamos como referencia el establecido por el Decreto Supremo Nº043-2004-PCM del 18 de junio del 2004 norma que “Aprueba los lineamientos para la elaboración y aprobación del Cuadro para asignación de Personal –CAP de las Entidades de la Administración Pública, que refiere:

Artículo 4.- Para la adecuada aplicación de los lineamientos se deben considerar las definiciones siguientes:

“UNIDAD ORGANICA.

Es la unidad de organización en que se dividen los órganos contenidos en la estructura orgánica de la Entidad”.

V.- LA ACTUACION DEL SINATEMSS SOBRE LA UNIDAD ORGANICA.

Hasta esta gestión sindical, el tema de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica no ha sido objeto de una debida atención en los Pliegos de Reclamos o la instauración de acciones judiciales tendientes al cumplimiento de la normatividad del Tecnólogo Médico, pese a que la Ley rige desde el 05 de enero del 2005 y su Reglamento desde el 7 de junio del 2008.

En el Acta de Compromiso del 18 de Abril del 2007 se señala:

“9.- Con relación a la creación de la Dirección Orgánica del Tecnólogo Médico, SINATEMSS se compromete a presentar el respectivo proyecto. Por su parte, la Institución ha informado a los representantes de la organización sindical, que se ha culminado la reestructuración orgánica institucional del nivel central y se ha iniciado el correspondiente al nivel de redes asistenciales, para cuyo efecto la normativa que se concluirá sobre programación de actividades asistenciales incluirá al Tecnólogo Médico, teniéndose en cuanta además, la Resolución de Gerencia General Nº433-GG-ESSALUD-2006 que aprueba la clasificación de los centros asistenciales de ESSALUD”.

En el Acta de Compromiso del 16 de Junio del 2008 se establece:

“7.- ESSALUD, con relación a considerar la Estructura Orgánica de Tecnología Médica en los centros asistenciales de la Institución, en relación al Art.14 de la Ley Nº28456 y su reglamento, conviene en que evaluará la propuesta presentada por el SINATEMSS en el plazo de sesenta días a efecto de su implementación y aplicación”.

Tampoco se ha considerado tres aspectos importantes a nuestro juicio que se requieren contemplar para la implementación de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica:

1.- Las especialidades de Tecnología Médica. De acuerdo con el artículo 7 de la Ley Nº28456 las especialidades en Tecnología Médica son: Terapia Física y Rehabilitación, Laboratorio Clínico y Anatomía Patológica, Radiología, Optometría, Terapia Ocupacional y Terapia de Lenguaje.

2.- Las categorías de los establecimientos de salud. Regulado por la Resolución Ministerial Nª769-2004/MINSA que aprueba las Normas Técnicas de Categorías de Establecimientos del Sector Salud y la Resolución de Gerencia General Nº433-GG-ESSALUD-2006 que aprueba la clasificación de los centros asistenciales de ESSALUD.

3.- Los Recursos Humanos: No tenemos cifras actualizadas de los Tecnólogos Médicos por razón de su especialidad, modalidad contractual y lugar de trabajo.

Estos tres parámetros nos permitirán justificar la creación de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica en los centros de salud que así lo requieran.

VI.- PROBLEMA DE LA LEY Nº28456: EFICACIA E IMPLEMENTACION.

Uno de los problemas que se presenta en esta clase de normas consiste en la resistencia de su aplicación de parte de los llamados a cumplirla: El Estado, la Administración Pública. “Se acata pero no se cumple”, es un viejo lema que data desde la época colonial.

La entrada en vigor de una norma jurídica crea el “deber de obediencia” ([1]), entre los destinatarios y operadores jurídicos, es decir, entre el ciudadano y el Estado, éste se encuentra consagrado en el artículo 38 de la Constitución que señala: “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

El problema de la eficacia normativa de la Ley del Tecnólogo Médico estriba en la naturaleza misma de la norma, pues, dentro del Ordenamiento Jurídico existen diversas clases de normas jurídicas que se conocen como: “imperativas”, “permisivas”, “prescriptivas”, “facultativas”, “obligatorias”, etc. ([2]). Puesto que, no existe una norma imperativa que decrete y ordene la creación o implementación de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica de manera expresa e inequívoca. Es por eso que el burócrata de la Administración Pública elude su responsabilidad de aplicar e implementar la norma o el reconocimiento de un derecho cuando se enfrenta ante normas que no contengan un mandato imperativo, como es el caso del artículo 14 de la Ley del TM.

Sin embargo, el verbo utilizado en la frase “se considerará” ([3]) también es utilizado en otras normas de otros profesionales de la salud, así por ejemplo:

Ley del Trabajo de la Enfermera (o) Ley Nº27669

Artículo 13.- Ubicación Orgánica.

La estructura orgánica de todo establecimiento de salud considerará la Unidad Orgánica de Enfermería como órgano de línea, dependiente de la máxima instancia de dirección de aquél.

Ley de Trabajo de la Obstetriz Ley 27853.

Artículo 19.- De la ubicación orgánica estructural.

En todo establecimiento de salud estatal se considerará la Unidad Orgánica de Obstetricia como un órgano dependiente del servicio o departamento de Gineco-Obstetricia donde existiera, caso contrario dependerá del órgano de dirección.

Reglamento de la Ley de Trabajo de la Obstetriz aprobado por Decreto Supremo Nº008-2003-SA

Artículo 43.- En todo establecimiento de salud público se considerará la Unidad Orgánica de Obstetricia como un órgano dependiente del Servicio o Departamento de Gineco-Obstetricia donde existiera, caso contrario dependerá del órgano de dirección.

En este sentido, a nuestro juicio no cabría ningún pretexto para impedir implementar la unidad orgánica de Tecnología Médica por razón de la naturaleza de la norma, debido a que existen ya implementados y en funcionamiento las unidades orgánicas de los profesionales de la salud de enfermería y obstetricia en virtud de normas que son afines e iguales en su redacción gramatical.

Para que pueda considerarse la vigencia efectiva de la normatividad de los Tecnólogos Médicos se requiere que la autoridad dicte una serie de disposiciones reglamentarias.

Las autoridades competentes para dictar la reglamentación administrativa son:

Ministerio de Salud.

Essalud.

Sanidad de las Fuerzas Armadas.

Sanidad de las Fuerzas Policiales.

Y demás entidades que conforman el denominado Sistema ([4]).

De otro lado, debe considerarse que las autoridades de MINSA y ESSALUD son los principales responsables de la falta de implementación y eficacia normativa de la Ley del Trabajo de los Tecnólogos Médicos:

1.- Nunca cumplieron con su deber de implementar voluntariamente las normas legales, es decir, no reglamentaron las normas generales dictadas por el Estado (Congreso y Gobierno). Estamos ante un caso de Violación de los derechos humanos y laborales por omisión funcional.

2.- Que en el caso de las autoridades de ESSALUD han mantenido siempre una actitud de renuencia y dilación injustificada sin resolver dicha problemática, en consecuencia, no respetaron los pactos colectivos y los derechos laborales de los Tecnólogos Médicos. Este hecho se corrobora con lo expuesto en el Acta de compromiso del 16 de Junio del 2008 punto 7 donde convino ESSALUD que evaluaría la propuesta presentada por el SINATEMSS en el plazo de sesenta días a efecto de su implementación y aplicación, sin embargo, ha vencido en exceso dicho plazo sin haberse producido la reglamentación. Ahora estamos enfrentando una nueva dilación o retardo provocado por las autoridades de ESSALUD.

VII.- ACCIONES LEGALES:

“La lucha por el Derecho” es el título de un libro escrito por un jurista alemán llamado Rudolf von Ihering, quien escribe:

“Todo derecho en el mundo ha sido logrado por la lucha, todo precepto jurídico importante ha tenido primero que ser arrancado a aquéllos que le resisten, y todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, presupone la disposición constante para su afirmación. El derecho no es mero pensamiento, sino fuerza viviente. Por eso lleva la justicia en una mano la balanza con la que pesa el derecho, en la otra la espada, con la que lo mantiene. La espada sin la balanza es la violencia bruta, la balanza sin la espada es la impotencia del derecho”. ([5])

La lucha del SINATEMSS debe circunscribirse en dos dimensiones:

(A) La sindical, consistente en el “Paro” y/o “Huelga” la que deberá realizarse cumpliendo con todos los requisitos y trámites legales y estatutarios.

(B) La constitucional: ACCION DE CUMPLIMIENTO.

Promover la acción de cumplimiento de las siguientes normas:

NORMAS DE NATURALEZA LEGAL:

Ley Nº28456 “Ley del Trabajo del Profesional de la Salud Tecnólogo Médico” publicado el 04 de Enero del 2005 modificado por la Ley Nº29052 del 24 de junio del 2007.

Artículo 14.- Ubicación orgánica.

En la unidad orgánica de todo establecimiento de salud se considerará la unidad orgánica de Tecnología Médica conforme a la normatividad vigente sobre la materia.

Artículo 15.- Dirección de la unidad orgánica.

El cargo de dirección de mayor jerarquía de la unidad orgánica de Tecnología Médica será ocupado necesariamente por un profesional Tecnólogo Médico de acuerdo a estricto concurso de méritos.

Decreto Supremo Nº012-2008-SA “Reglamento de la Ley del Trabajo del Profesional de la Salud Tecnólogo Médico” publicado el 06 de junio del 2008.

CAPITULO III De la Unidad Orgánica de Tecnología Médica.

Artículo 25.- Unidad Orgánica de Tecnología Médica.

Las entidades de salud, según su nivel de complejidad considerarán de acuerdo a la sustentación técnica y disponibilidad presupuestal la conformación de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica.

Artículo 26.- Selección del Jefe de la Unidad Orgánica.

El cargo de mayor jerarquía de la Unidad Orgánica de Tecnología Médica en el Sector Público, EsSalud, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, será ocupado previo concurso por un Tecnólogo Médico, de acuerdo a la legislación que resulte aplicable.

NORMA DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA:

La Resolución de Presidencia Ejecutiva Nª340-PE-ESSALUD-2008 de fecha 15 de Julio del 2008 que aprueba el Acta de Compromiso del 16 de Junio del 2008 se establece:

“7.- ESSALUD, con relación a considerar la Estructura Orgánica de Tecnología Médica en los centros asistenciales de la Institución, en relación al Art.14 de la Ley Nº28456 y su reglamento, conviene en que evaluará la propuesta presentada por el SINATEMSS en el plazo de sesenta días a efecto de su implementación y aplicación”.

¿Por qué?

1.- El artículo 200 inciso 6 de la Constitución Política del Perú dispone que el proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

2.- Por su parte, el artículo 66 inciso 1) del Código Procesal Constitucional establece que el proceso de cumplimiento tiene por objeto que el funcionario o autoridad renuente dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo.

3.- El Tribunal Constitucional ha considerado que la infracción al deber de obediencia a las normas por parte de la Administración Pública es sumamente reprochable:

“(…) esta actitud de resistencia a acatar las disposiciones legales, que, a la larga, genera desesperanza en los justiciable respecto de las soluciones que ofrece el Derecho, deslegitima el Estado Democrático ante los ciudadanos (…). (Fundamento Nº6 del STC 3149-2004-AC/TC, reiterado en las STC 7436-2005-AC/TC, 8026-2006-AC/TC, 2337-2006-AC/TC, 5125-2008-PC/TC).

4.- El Tribunal Constitucional también ha establecido los siguientes principios sobre la “Acción de Cumplimiento” relativos a la conexión con los derechos humanos y laborales así como a la sanción a la conducta omisiva del funcionario que no cumple con reglamentar o implementar alguna disposición:

“9.- Si bien es cierto que el proceso de cumplimiento tiene por finalidad esencial proteger la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos, también puede servir, en aquellos casos en el mandato cuyo cumplimiento se exige está directamente relacionado con uno o más derechos fundamentales, como un medio de protección “indirecta” de tales derechos. Así, en el proceso de cumplimiento no sólo se examina: a) si el funcionario o autoridad pública ha omitido cumplir una actuación administrativa debida que s exigida por un mandato contenido en una ley o en un acto administrativo; sino, además, b) si este funcionario o autoridad pública ha omitido realizar un acto jurídico debido, ya sea que se trate de la expedición de resoluciones administrativas o del dictado de reglamentos, de manera conjunta o unilateral. (Cf. STS Nº2002-2006-PC Fundamento 21)

La procedencia de la Acción de Cumplimiento por conducta omisiva del funcionario:

“4.- Al respecto debe señalarse que el proceso de cumplimiento no se presenta como una vía subsidiaria al proceso de amparo, sino que se trata de un proceso autónomo con una finalidad distinta, centrada justamente en obtener que el funcionario o autoridad pública renuente dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme o se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento” (STC Nº01208-2008-PC/TC).

Y el principio de la plena vigencia y eficacia del Ordenamiento jurídico del siguiente modo:

“10.- Esto es así porque el proceso de cumplimiento, como todos los proceso constitucionales, ostenta una doble naturaleza, es decir, tiene una naturaleza objetiva, en tanto mecanismo de protección de principios y valores que informan todo el ordenamiento jurídico, y una naturaleza subjetiva, en tanto es un medio de tutela para la afectación de derechos fundamentales. En consecuencia, el proceso de cumplimiento no solamente debe procurar que se logre la eficacia del ordenamiento jurídico, asegurando que tanto las normas legales como los actos administrativos surtan plenos efectos, sino, además, la tutela de aquellos derechos fundamentales vinculados a aquella norma legal o acto administrativo cuyo cumplimiento se pretende” (Fundamento 10 STC Nº02576-2008-PC/TC).

Queda establecido la procedencia de la Acción de cumplimiento ante casos de conducta omisiva como es el presente, ESSALUD se niega a implementar la Unidad Orgánica omitiendo dictar la norma administrativa reglamentaria que corresponde, en tal sentido, desacata e incumple la normatividad de los Tecnólogos Médicos.

VIII.- RECOMENDACIONES:

1.- Conseguir la norma interna de Essalud que regula las unidades orgánicas de enfermería y obstetricia. Porque a igual ley igual derecho. IMPORTANTE.

2.- Remitir las cartas notariales al Ministerio de Salud y ESSALUD para cumplir con el requisito del requerimiento previo de conformidad con el art. 69 de la Ley Nº28237 Código Procesal Constitucional.

3.- Convocar a una Asamblea Extraordinaria para iniciar el estado de lucha sindical.

Es todo cuanto puedo informarle a Usted señor Secretario General.

Atentamente.


[1] DE CASTRO, Federico. “Derecho civil de España” Segunda edición Parte General Tomo I Instituto de Estudios Políticos Madrid-España 1949 p.521, en este mismo sentido, Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLON “Sistema de Derecho civil” Volumen I 4 edición Madrid-España 1981 p.218

[2] MARTINEZ ROLDAN, Luís y FERNANDEZ SUAREZ Jesús Aquilino. “Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica” Editorial Ariel Barcelona-España 1994.

[3] El Diccionario de la Real Academia de Lengua Española define: “considerar.(Del lat. considerāre).1. tr. Pensar, meditar, reflexionar algo con atención y cuidado.2. tr. Tratar a alguien con urbanidad o respeto.3. tr. Juzgar, estimar. U. t. c. prnl.”

[4] DURAN VALVERDE, Favio. “Estudio Financiero Actuarial y de la Gestión de Essalud: Análisis y recomendaciones técnicas” Oficina Subregional de la OIT para los Países Andinos Lima-Perú 2005.

[5] IHERING, Rudolf Von. “La Lucha por el Derecho” traducción y prólogo por Diego A. de Santillán Editorial José M. Cajica Jr. México 1957 p.45

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martes, 30 de noviembre de 2010

LOS EXCESIVOS GASTOS DE ESSALUD

LOS EXCESIVOS GASTOS DE ESSALUD.


El 19 de Abril del 2010, presenté al SINATEMSS un informe jurídico profesional sobre el “Régimen de Prestaciones Complementarias de Trabajo”, en dicho documento –entre otros temas- abordé el asunto neurálgico de los “gastos de Essalud”, días después, durante las negociaciones del pliego de reclamos presentado por este sindicato a ESSALUD,  hice entrega a todos los dirigentes de dicho gremio sindical, un documento que contenía el análisis de los gastos que venía realizando esta institución. Dicho documento formaba parte de una innovadora estrategia de lucha sindical jamás utilizada hasta ese momento por ninguna organización sindical y consistía en la introducción de un nuevo tema y filosofía: “La lucha sindical es también una lucha contra la corrupción”. 


En efecto, si no existe una verdadera austeridad, una recta y honesta administración no puede elevarse la calidad de vida de los trabajadores y usuarios de ESSALUD, por el contrario, en dicha institución existe una burocracia dorada que goza de suntuosos privilegios y que no escatima en usufructuar del poder y de los recursos fiscales para satisfacer sus egoístas intereses. Cuando los trabajadores demandan aumento salarial, trato digno en las escalas y niveles laborales, los burócratas de ESSALUD argumentan una serie de obstáculos y restricciones legales, sin embargo, cuando se trata de uno de los privilegiados el trámite es inmediato y la cuantía exorbitante que linda muchas veces en el escándalo y la malversación. Esta es la inequidad social que existe en ESSALUD: En un extremo se encuentra una burocracia dorada con privilegios y del otro, una masa laboral sin derechos, sin empleo digno, seguro y estable.


El estudio preparado en mi condición de Asesor Legal comprendía los últimos cinco años (periodo 2005 al 2010) y se encontraba debidamente fundamentado y sustentado en los propios documentos digitalizados que venía publicando ESSALUD en su página web (ahora los ha cancelado o censurado para la opinión pública).

EL SAQUEO APRISTA DE LAS ARCAS DE ESSALUD

Viáticos y Atenciones Oficiales
 

2005
(Gob.Toledo)
2006
(Gob. del Apra)
2007 2008 2009 2010
3´841,000 4´000,000 8´314,579 11´836,427 11´169,128 Sin publicar

Publicidad y Publicaciones
 
2005
(Gob.Toledo)
2006
(Gob. del Apra)
2010
1´244,885 752,016 12´766,201


Como podrá apreciarse, es notable el incremento de estos rublos en los últimos cinco años desde que llegó al poder la actual administración de ESSALUD, sin embargo, existe responsabilidad compartida con el Gobierno, pues, éste  tiene la prerrogativa de nombrar al “Presidente de Essalud” (Artículo 5.2 de la Ley Nº27056) y obviamente con el Partido Aprista Peruano, pues, uno de los miembros de la cúpula dirigencial (Fernando Barrios)  fue designado como máximo representante de este organismo público. Será la Contraloría o una auditoría independiente y honesta la que establezca las responsabilidades, pero desde ya anunciamos la aplicación de la fórmula Klitgaard:

 

CORRUPCION=PODER MONOPÓLICO + DISCRECIONALIDAD DEL FUNCIONARIO – RENDICIÓN DE CUENTAS.

 

La sociedad civil organizada, los sindicatos y asociaciones de jubilados y cesantes de ESSALUD deberían pedir la RENDICIÓN DE CUENTAS DE LA GESTIÓN APRISTA EN ESSALUD, ASI COMO EN TODAS LAS INSTITUCIONES Y ORGANISMOS PÚBLICOS EN DONDE UN MILITANTE APRISTA OCUPA O HAYA OCUPADO LA MÁXIMA REPRESENTACIÓN, al amparo de la Ley Nº26300 “Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos”  modificada por la Ley Nº29313.


La difusión del documento redactado en mi condición de Asesor Legal  fue encarpetado por los dirigentes del SINATEMSS, pues recomendé que lo hicieran público como parte de la lucha sindical. Hasta la fecha actual desconozco de los motivos y razones por los cuales los llamados dirigentes de los Tecnólogos Médicos de aquella época desoyeron estas recomendaciones (temor, ignorancia o falta de valor, etc.). Éste y otros motivos me obligaron a decidir apartarme y prescindir de seguir asesorando a este sindicato.


Sin embargo, meses después a raíz del escándalo del las ilegales compensaciones económicas que había recibido el ex presidente de dicha institución, Ing. Pío Fernando Barrios Ipenza, denunciadas por el Diario Perú 21 “La jugada de Barrios: cobró S/. 90 mil por ‘despido arbitrario’” http://peru21.pe/noticia/673278/fernando-barrios-cobro-jugosa-liquidacion , este medio de comunicación, publicó en su edición del día 26 de Noviembre del 2010 página 06 el siguiente titular: “Barrios aumentó 20 veces los gastos en publicidad” http://peru21.pe/noticia/674939/essalud-barrios-aumento-20-veces-gastos-publicidad. Todo lo que había publicado el referido medio periodístico, ya lo habíamos expuesto en el seno del Sindicato Nacional de Tecnólogos Médicos de la Seguridad Social (SINATEMSS), cuyos dirigentes inexplicablemente lo mantuvieron en reserva. Quien conoce de la injusticia y no hace nada, se convierte en otro verdugo.


En conclusión, trabajé con honestidad e inteligencia en beneficio del referido sindicato y el trance de la decepción provocada por la indiferencia de algunos dirigentes fue breve, porque la Historia nos dio la razón: “La lucha sindical también comprende la lucha contra la corrupción” y esa es la lección que muchos Tecnólogos Médicos honestos y responsables llegaron a comprender a quienes les brindo asesoría y consejo legal, ahora de manera independiente.

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domingo, 28 de noviembre de 2010

Ley del Trabajo Médico Decreto Legislativo Nº559

LEY DEL TRABAJO MÉDICO
DECRETO LEGISLATIVO N° 559
(El Peruano: 29-03-1990)

REGLAMENTO: D.S. Nº 024-2001-SA

- VER CONCORDANCIAS [1]

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

POR CUANTO:

EL Congreso de la República, de conformidad con el Artículo 188 de la Constitución Política del Perú, por Ley N° 25186 ha delegado al Poder Ejecutivo la facultad para dictar mediante Decreto Legislativo sobre el Trabajo Médico, asegurando las condiciones adecuadas para el ejercicio profesional del Médico Cirujano por su complejidad y su especial responsabilidad en la defensa de la vida y en el proceso de atención de salud de la persona, que deviene esencial para la productividad y desarrollo económico-social acorde con la función que desempeña.

Siendo necesario regular el trabajo del Médico Cirujano en todas las dependencias del Sector Público Nacional o Privado, en lo pertinente, concordante con la política del gobierno que le permita cumplir con lo dispuesto en los Artículos 15 y 16 de la Constitución Política del Perú;

Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;

Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

LEY DE TRABAJO MEDICO

TITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

CONCORDANCIAS: D.U. Nº 019-99

Artículo 1.- El objeto de la presente Ley es normar y regular el trabajo del Médico Cirujano, con matrícula vigente en el Colegio Médico del Perú, en todas las dependencias al Sector Público Nacional y Sector Privado en lo aplicable.

Artículo 2.- El ejercicio de la profesión del Médico Cirujano, por su complejidad y especial responsabilidad en defensa de la vida y en el proceso de atención de salud de la persona es esencial para el desarrollo económico - social y la productividad nacional.

Artículo 3.- El trabajo médico es el conjunto de acciones altamente especializadas que requieren de la decisión profesional del Médico Cirujano, dentro del proceso de atención integral de salud, que se dirige a la persona, la familia y la comunidad.

Artículo 4.- El acto médico es lo fundamental del trabajo del Médico Cirujano, por el cual tiene la más alta responsabilidad moral y legal de sus efectos. El Estado garantiza las condiciones necesarias para que dicho trabajo se cumpla dentro de los objetivos de la ciencia médica.

Artículo 5.- El acto médico se rige estrictamente por el Código de  Etica y Deontología del Colegio Médico del Perú y los dispositivos internacionales ratificados por el Gobierno Peruano. El Médico Cirujano, no puede ser privado de su libertad por el ejercicio del acto médico, cualesquiera que sea la circunstancia de su realización, salvo mandato judicial expreso o comisión de flagrante delito.

Artículo 6.- El Médico Cirujano participa a través de sus instituciones representativas en la formulación, aplicación y evaluación de la Política Nacional de Salud, en todos los organismos que se ocupan de la salud.

Artículo 7.- La valorización del trabajo del Médico Cirujano se basa en su contribución social, económica, científica y humana al desarrollo del país y debe considerar los factores geográfico - ambientales y de riesgo; así como, descentralización, prioridad del servicio y grado de desarrollo en armonía con el proceso de regionalización.

Artículo 8.- Son modalidades de trabajo: la asistencial docente, administrativa, de investigación, producción y otras relacionadas con el acto médico.

TITULO II

DE LA MODALIDAD DEL TRABAJO ASISTENCIAL EN EL SECTOR PUBLICO

Artículo 9.- La Jornada asistencial del médico cirujano es de 6 horas diarias ininterrumpidas o su equivalente semanal de 36 horas o mensual de 150 horas. En esta jornada está comprendido el trabajo de guardia. Cuando la jornada laboral supere las 150 horas mensuales, el excedente se considera como guardia extraordinaria.

Artículo 10.- El trabajo de consulta ambulatoria en ningún caso podrá ser mayor de 4 horas diarias ininterrumpidas completándose la jornada laboral con actividades sanitarias de acuerdo a la realidad local.

CONCORDANCIAS: R.M. Nº 578-2008-MINSA (Precisan trabajo asistencial durante la jornada laboral del personal profesional médico cirujano que prestan servicios en establecimientos de salud a nivel nacional)

Artículo 11.- El trabajo de guardia comprende actividades múltiples y diferenciadas de las realizadas ordinariamente: su duración no será superior a las l2 horas continuas. Excepcionalmente, y por necesidad del servicio podrá extenderse hasta 24 horas.

Artículo 12.- El trabajo de guardia es obligatorio y sujeto a la necesidad del servicio. Los profesionales mayores de 50 años así como los que sufran de enfermedades que los imposibiliten están exonerados del cumplimiento de dicho trabajo, manteniendo el derecho a percibir la bonificación correspondiente.

Artículo 13.- La guardia de retén se programa de acuerdo a los requerimientos de la especialidad y la necesidad del servicio. Durante ella el Médico Cirujano está disponible para ser llamado a prestar servicios oportunos y efectivos dentro de la localidad.

Artículo 14.- En la modalidad docente asistencial es permisible el tiempo parcial en el trabajo asistencial.

TITULO III

DE LA CARRERA MEDICA Y LAS REMUNERACIONES

Artículo 15.- El ingreso a la Carrera Médica se realiza únicamente por concurso, en la condición de nombrado y en los establecimientos de salud de menor complejidad. La segunda especialización también implica acceso al Escalafón y su asignación se efectuará de acuerdo a los requerimientos de los Centros Asistenciales.

Artículo 16.- La carrera asistencial del Médico Cirujano se estructura en cinco (5) niveles.

Cada nivel refleja progresivos grados de experiencia, capacitación, funciones y responsabilidad.

Artículo 17.- El ascenso se produce de un nivel a otro teniendo en cuenta:

a) Evaluación

b) Calificación profesional

c) Tiempo de servicios

En la evaluación y la calificación se tendrá en cuenta las prioridades nacionales de salud y los factores mencionados en el Artículo 7.

Artículo 18.- Los procesos de calificación son integrales con criterios cualitativo y cuantitativo que se regularán en el Reglamento y se efectuarán anualmente.

CONCORDANCIAS: R.M. N° 1042-2002-SA-DM

Artículo 19.- Las Jefaturas y Direcciones serán cubiertas únicamente por concurso; su desempeño deberá ser sometido a ratificación periódica y su ejercicio es a tiempo completo.

CONCORDANCIAS:

- R.M.Nº 288-99-SA-DM

- R.M.Nº 289-99-SA-DM

- R.M. Nº 0264-91-SA/DM

- D.S. N° 011-2002-SA

Artículo 20.- La capacitación profesional permanente es inherente al trabajo médico y el Estado la promueve a través de créditos preferenciales y de exoneraciones tributarias para la adquisición de material bibliográfico, equipos e insumos para la investigación.

Artículo 21.- Para optar título de especialista o grados académicos bajo régimen a tiempo completo, en el país o en el extranjero, se otorgará licencia por capacitación con goce de haber. La Ley reconoce el derecho del Médico Cirujano al año sabático.

Artículo 22.- La Ley reconoce el derecho de los Profesionales Médicos Cirujanos a la negociación colectiva y respeta los beneficios adquiridos por los Convenios y Pactos Colectivos, garantizados por la Constitución del Estado y disposiciones legales vigentes.

Los del Sector Público en concordancia con la disponibilidad fiscal.

Artículo 23.- Las remuneraciones de los Médicos Cirujanos del Sector Público Nacional se nivelarán progresivamente en los meses de Abril, Agosto y Diciembre de 1990 con los del Instituto Peruano de Seguridad Social, respetando la diferencias originadas por el tiempo de servicios. El haber mínimo del Médico Cirujano del Sector Privado sujeto a jornada legal de trabajo, en ningún caso será menor al del Sector Público del Nivel Inicial.

Artículo 24.- La "Remuneración por Formación Académica Prolongada" (REFAP), es la bonificación diferencial que se reajustará automáticamente para dar cumplimiento al artículo anterior.

Artículo 25.- La Remuneración Especial por Guardia Extraordinaria y la correspondiente a Guardia Ordinaria tiene como base la remuneración principal o su equivalente.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Primera.- La incorporación al escalafón dispuesta en la presente Ley se hará en un plazo de 30 días calendario a partir de su vigencia teniendo en cuenta el tiempo de servicios prestados como Médico Cirujano Colegiado en la forma siguiente:

1er. Nivel hasta 05 años

2do. Nivel de 05 a 10 años

3er. Nivel de 10 a 15 años

4to. Nivel de 15 a 20 años

5to. Nivel más de 20 años.

Segunda.- Córtanse los procesos administrativos existentes a la fecha contra los Médicos Cirujanos derivados de conflictos laborales.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

Primera.- Elévase el monto del gravamen creado por el Artículo 4 de la Ley N° 23392 a la suma equivalente al 2% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente para el último mes del trimestre anterior.

En caso de resultar una suma fraccionada esta se redondeará hasta la centena inferior.

El Colegio Médico del Perú, para el cumplimiento del Art. 5 continuará percibiendo el monto señalado en el Art. 4 de la Ley 23392, y la diferencia se destinará para el financiamiento del presente Decreto Legislativo.

Segunda.- DEROGADO. [2]

TERCERA.- El Banco de la Nación abrirá una cuenta especial denominada "Ley del Trabajo Médico", en la que se abonará el 5 por ciento del monto recaudado por concepto del Impuesto Selectivo al Consumo que afecta a los cigarrillos de tabaco rubio, que será destinado al financiamiento del presente Decreto Legislativo, así como el 1.85 por ciento para el cumplimiento de la Primera Disposición Complementaria que modifica la Ley N° 23392.

DISPOSICIONES FINALES

Primera.- El tiempo de servicio en el Servicio Rural y Urbano Marginal de Salud (SERUMS), es reconocido para el ascenso.

Segunda.- El Poder Ejecutivo queda encargado de reglamentar la presente Ley, en el plazo de 45 días útiles, recabando opinión del Colegio Médico del Perú y la Federación Médica Peruana.

Tercera.- Deróganse o modifícanse, según sea su caso, todas las disposiciones legales que se opongan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo.

POR TANTO:

Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiocho días del mes de marzo de mil novecientos noventa.

ALAN GARCIA PEREZ

Presidente Constitucional de la República

CESAR VASQUEZ BAZAN

Ministro de Economía y Finanzas

PAUL CARO GAMARRA

Ministro de Salud

[1] CONCORDANCIAS:

- D.U. Nº 098-96

- D.S. Nº 026-90-SA

- R.M. Nº 199-2001-SA-DM

- D.S. Nº 015-2001-SA

- D.S.N° 005-2002-SA

- D.S. N° 009-2004-SA

- D.S. N° 047-2005-EF (Incremento de remuneraciones)

- D.S. N° 003-2006-SA (Reglamento de Concurso para acceder a cargos de Directores de los Institutos Especializados y Hospitales del Sector Salud)

- Ley N° 28700 (Ley que incorpora en la planilla única de remuneraciones del personal médico cirujano la asignación extraordinaria por trabajo asistencial)

- R.M. Nº 578-2008-MINSA (Precisan trabajo asistencial durante la jornada laboral del personal profesional médico cirujano que prestan servicios en establecimientos de salud a nivel nacional)

[2] Segunda Disposición Complementaria Derogada por el Artículo 8 inciso d) del Decreto Legislativo Nº 621, publicado el 30-11-90. Texto derogado:

Segunda.- Increméntase en 5 puntos porcentuales la tasa del impuesto selectivo al consumo que afecta a los cigarrillos de tabaco rubio, el mismo que será destinado a la financiación del presente Decreto Legislativo.

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miércoles, 24 de noviembre de 2010

Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública D.S.Nº072-2003-PCM

REGLAMENTO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
DECRETO SUPREMO Nº 072-2003-PCM


EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA


CONSIDERANDO:

Que, mediante la Ley Nº 27806 se aprobó la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, con la finalidad de promover la transparencia de los actos de Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la información consagrado en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú;

Que, mediante la Ley Nº 27927 se modificaron y agregaron algunos artículos a la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, estableciéndose en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final que el Poder Ejecutivo, a través de los Ministerios respectivos y del Consejo Nacional de Inteligencia, en su calidad de órgano rector del más alto nivel del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), elaborará el correspondiente reglamento, el cual será aprobado por el Consejo de Ministros y publicado en un plazo no mayor de noventa (90) días contados a partir de la vigencia de dicha Ley;

Que, mediante Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública;

Que, a fin de cumplir con lo dispuesto en la referida Ley, mediante Resolución Ministerial Nº 103-2003-PCM se creó la Comisión Multisectorial encargada de elaborar el Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la misma que elaboró el respectivo anteproyecto y lo sometió a consulta ciudadana mediante su prepublicación en el Diario Oficial El Peruano el sábado 7 de junio de 2003;

Que, como resultado de la prepublicación, la Comisión Multisectorial recibió sugerencias de diversas entidades públicas y privadas, las mismas que han sido consideradas para la elaboración del proyecto de Reglamento que presentó al Consejo de Ministros;

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artículo 118 de la Constitución Política y el Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública;

Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;
DECRETA:

Artículo 1.- Aprobación del Reglamento

Apruébese el Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que consta de cinco (5) títulos, veintidós (22) artículos y cuatro (4) disposiciones complementarias.

Artículo 2.- Refrendo

El presente Decreto Supremo será refrendado por la Presidenta del Consejo de Ministros, el Ministro de Economía y Finanzas, el Ministro de Justicia, el Ministro de Transportes y Comunicaciones, el Ministro de Defensa y el Ministro del Interior.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los seis días del mes de agosto del año dos mil tres.

ALEJANDRO TOLEDO
Presidente Constitucional de la República

BEATRIZ MERINO LUCERO
Presidenta del Consejo de Ministros

JAIME QUIJANDRÍA SALMÓN
Ministro de Economía y Finanzas

EDUARDO IRIARTE JIMÉNEZ
Ministro de Transportes y Comunicaciones

y encargado de la Cartera de Justicia

AURELIO LORET DE MOLA BÖHME
Ministro de Defensa

FERNANDO ROSPIGLIOSI C.
Ministro del Interior

REGLAMENTO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.- Objeto

El presente Reglamento regula la aplicación de las normas y la ejecución de los procedimientos establecidos en la Ley Nº 27806, “Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública” y su modificatoria, Ley Nº 27927; sistematizadas en el Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, que en adelante se denominará “la Ley”.

“Artículo 2.- Ámbito de aplicación

El presente Reglamento será de aplicación a las Entidades de la Administración Pública señaladas en el artículo 2 de la Ley. Asimismo, en lo que respecta al procedimiento de acceso a la información, será de aplicación a las empresas del Estado.

El derecho de acceso a la información de los Congresistas de la República se rige conforme a lo dispuesto por la Constitución Política del Perú, el Reglamento del Congreso y demás normas que resulten aplicables.

Este dispositivo no regula aquellos procedimientos para la obtención de copias de documentos que la Ley haya previsto como parte de las funciones de las Entidades y que se encuentren contenidos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos.

El derecho de las partes de acceder al expediente administrativo se ejerce de acuerdo a lo establecido en el artículo 160 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Artículo 3.- Obligaciones de la máxima autoridad de la Entidad

Las obligaciones de la máxima autoridad de la Entidad son las siguientes:

a. Adoptar las medidas necesarias que permitan garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública dentro de su competencia funcional;

b. Designar a los funcionarios responsables de entregar la información de acceso público;

c. Designar al funcionario responsable de la elaboración y actualización del Portal de Transparencia;

d. Clasificar la información de carácter secreto y reservado y/o designar a los funcionarios encargados de tal clasificación;

e. Disponer se adopten las medidas de seguridad que permitan un adecuado uso y control de seguridad de la información de acceso restringido; y,

f. Otras establecidas en la Ley.

Artículo 4.- Designación de los funcionarios responsables de entregar la información y de elaborar el Portal de Transparencia.

Las Entidades que cuenten con oficinas desconcentradas o descentralizadas, designarán en cada una de ellas al funcionario responsable de entregar la información que se requiera al amparo de la Ley, con el objeto que la misma pueda tramitarse con mayor celeridad.

La designación del funcionario o funcionarios responsables de entregar la información y del funcionario responsable de la elaboración y actualización del Portal se efectuará mediante Resolución de la máxima autoridad de la Entidad, y será publicada en el Diario Oficial El Peruano. Adicionalmente, la Entidad colocará copia de la Resolución de designación en lugar visible en cada una de sus sedes administrativas.

Las Entidades cuyas sedes se encuentren ubicadas en centros poblados o en distritos en que el número de habitantes no justifique la publicación de la Resolución de designación en el Diario Oficial El Peruano, deben colocar copia de la misma en lugar visible.

Artículo 5.- Obligaciones del funcionario responsable de entregar la información

Las obligaciones del funcionario responsable de entregar la información, son las siguientes:

a. Atender las solicitudes de acceso a la información dentro de los plazos establecidos por la Ley;

b. Requerir la información al área de la Entidad que la haya creado u obtenido, o que la tenga en su posesión o control;

c. Poner a disposición del solicitante la liquidación del costo de reproducción;

d. Entregar la información al solicitante, previa verificación de la cancelación del costo de reproducción; y,

e. Recibir los recursos de apelación interpuestos contra la denegatoria total o parcial del pedido de acceso a la información y elevarlos al Superior Jerárquico, cuando hubiere lugar.

En caso de vacancia o ausencia justificada del funcionario responsable de entregar la información, y cuando no haya sido designado un encargado de cumplir las funciones establecidas en el presente artículo, el Secretario General o quien haga sus veces asumirá las obligaciones establecidas en la Ley y el presente Reglamento.

Artículo 6.- Funcionario o servidor poseedor de la información

Para efectos de la Ley, el funcionario o servidor que haya creado, obtenido, tenga posesión o control de la información solicitada, es responsable de:

a. Brindar la información que le sea requerida por el funcionario o servidor responsable de entregar la información y por los funcionarios o servidores encargados de establecer los mecanismos de divulgación a los que se refieren los artículos 5 y 24 de la Ley;

b. Elaborar los informes correspondientes cuando la información solicitada se encuentre dentro de las excepciones que establece la Ley. En los casos en que la información sea secreta o reservada, deberá incluir en su informe el código correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el literal c) del artículo 21 del presente Reglamento.

c. Remitir la información solicitada y sus antecedentes al Secretario General, o quien haga sus veces, cuando el responsable de brindar la información no haya sido designado, o se encuentre ausente;

d. La autenticidad de la información que entrega. Esta responsabilidad se limita a la verificación de que el documento que entrega es copia fiel del que obra en sus archivos.

e. Mantener permanentemente actualizado un archivo sistematizado de la información de acceso público que obre en su poder, conforme a los plazos establecidos en la normatividad interna de cada Entidad sobre la materia; y,

f. Conservar la información de acceso restringido que obre en su poder.

Para los efectos de los supuestos previstos en los incisos a), b) y c), deberá tener en consideración los plazos establecidos en la Ley, a fin de permitir a los responsables el oportuno cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Artículo 7.- Responsabilidad por incumplimiento

Los funcionarios o servidores públicos incurren en falta administrativa en el trámite del procedimiento de acceso a la información y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente, cuando de modo arbitrario obstruyan el acceso del solicitante a la información requerida, o la suministren de modo incompleto u obstaculicen de cualquier manera el cumplimiento de la Ley.

La responsabilidad de los funcionarios o servidores públicos se determinará conforme a los procedimientos establecidos para cada tipo de contratación.
TÍTULO II
PORTAL DE TRANSPARENCIA

Artículo 8.- Obligaciones del funcionario responsable del Portal de Transparencia

Son obligaciones del funcionario responsable del Portal de Transparencia, las siguientes:

a. Elaborar el Portal de la Entidad, en coordinación con las dependencias correspondientes;

b. Recabar la información a ser difundida en el Portal de acuerdo con lo establecido en los artículos 5 y 25 de la Ley; y,

c. Mantener actualizada la información contenida en el Portal, señalando en él, la fecha de la última actualización.

Artículo 9.- Información publicada en el Portal de Transparencia

La información difundida en el Portal en cumplimiento de lo establecido en la Ley, es de conocimiento público.

El ejercicio del derecho de acceso a dicha información se tendrá por satisfecho con la comunicación por escrito al interesado de la página web del Portal que la contiene, sin perjuicio del derecho de solicitar las copias que se requiera.

La actualización del Portal deberá realizarse al menos una vez al mes, salvo los casos en que la Ley hubiera establecido plazos diferentes.
TÍTULO III
PROCEDIMIENTO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

Artículo 10.- Presentación y formalidades de la solicitud

La solicitud de acceso a la información pública puede ser presentada a través del Portal de Transparencia de la Entidad o de forma personal ante su unidad de recepción documentaria.

Será presentada mediante el formato contenido en el Anexo del presente Reglamento, sin perjuicio de la utilización de otro medio escrito que contenga la siguiente información:

a. Nombres, apellidos completos, documento de identidad, domicilio. Tratándose de menores de edad no será necesaria la presentación del documento de identidad;

b. De ser el caso, número de teléfono y/o correo electrónico;

c. En caso la solicitud se presente en la unidad de recepción documentaria de la Entidad, firma del solicitante o huella digital, de no saber firmar o estar impedido de hacerlo;

d. Expresión concreta y precisa del pedido de información; y,

e. En caso el solicitante conozca la dependencia que posea la información, deberá indicarlo en la solicitud.

Si el solicitante no hubiese incluido el nombre del funcionario o lo hubiera hecho de forma incorrecta, las unidades de recepción documentaria de las Entidades deberán canalizar la solicitud al funcionario responsable.

Artículo 11.- Subsanación de la falta de requisitos de la solicitud

El plazo a que se refiere el literal b) del Artículo 11 de la Ley, se empezará a computar a partir de la recepción de la solicitud en la unidad de recepción documentaria de la Entidad, salvo que ésta no cumpla con los requisitos señalados en los literales a), c) y d) del artículo anterior, en cuyo caso, procede la subsanación dentro de las 48 (cuarenta y ocho) horas, caso contrario, se dará por no presentada, procediéndose al archivo de la misma. El plazo antes señalado se empezará a computar a partir de la subsanación del defecto u omisión.

En todo caso, la Entidad deberá solicitar la subsanación en un plazo máximo de 48 (cuarenta y ocho) horas, transcurrido el cual, se entenderá por admitida la solicitud.

Artículo 12.- Remisión de la información vía correo electrónico

La solicitud de información podrá responderse vía correo electrónico cuando la naturaleza de la información solicitada y la capacidad de la Entidad así lo permitan. En este caso, no se generará costo alguno al solicitante.

La Entidad remitirá la información al correo electrónico que le hubiera sido proporcionado por el solicitante dentro de los plazos establecidos por la ley, considerando lo siguiente:

a. Si la solicitud se presentara por la unidad de recepción documentaria, la entidad podrá responder el pedido de información o podrá remitir cualquier otra comunicación al solicitante utilizando correo electrónico, siempre que éste dé su conformidad en su solicitud; y,

b. Si la solicitud se presentara vía el Portal de Transparencia de la Entidad, el solicitante deberá precisar el medio por el cual requiere la respuesta en el formulario contenido en él.

Artículo 13.- Liquidación del costo de reproducción

La liquidación del costo de reproducción que contiene la información requerida, estará a disposición del solicitante a partir del sexto día de presentada la solicitud. El solicitante deberá acercarse a la Entidad y cancelar este monto, a efectos que la entidad efectúe la reproducción correspondiente y pueda poner a su disposición la información dentro del plazo establecido por la Ley.

La liquidación del costo de reproducción sólo podrá incluir aquellos gastos directa y exclusivamente vinculados con la reproducción de la información solicitada. En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de información, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción.

Cuando el solicitante incumpla con cancelar el monto previsto en el párrafo anterior o habiendo cancelado dicho monto, no requiera su entrega, dentro del plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de la puesta a disposición de la liquidación o de la información, según corresponda, su solicitud será archivada.

Artículo 14.- Uso de la prórroga

La prórroga a que se refiere el inciso b) del artículo 11 de la Ley deberá ser comunicada al solicitante hasta el sexto día de presentada su solicitud. En esta comunicación deberá informársele la fecha en que se pondrá a su disposición la liquidación del costo de reproducción.

Artículo 15.- Entrega de la información solicitada en las unidades de recepción documentaria

La solicitud de información que genere una respuesta que esté contenida en medio magnético o impresa, será puesta a disposición del solicitante en la unidad de recepción documentaria o el módulo habilitado para tales efectos, previa presentación de la constancia de pago en caso de existir costo de reproducción.

Artículo 16.- Límites para la utilización de la información reservada

Los entes autorizados para solicitar información reservada se encuentran limitados respecto a los fines para los que debe utilizarse esta información, por cuanto solamente podrá ser utilizada para los fines a que se contraen las excepciones, y quien acceda a la misma es responsable administrativa, civil o penalmente por vulnerar un derecho de la persona amparado constitucionalmente.
TÍTULO IV
TRANSPARENCIA SOBRE EL MANEJO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS

Artículo 17.- Mecanismos de publicación y metodología

Las Entidades cuyas sedes se encuentren ubicadas en centros poblados o en distritos en que el número de habitantes no justifique la publicación de la información de carácter fiscal a través de sus Portales de Transparencia o de los diarios de mayor circulación, deben colocarla en un lugar visible de la entidad.

Artículo 18.- Publicación de información sobre finanzas públicas

El Ministerio de Economía y Finanzas, para dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 25 de la Ley, puede incluir en su Portal de Transparencia los enlaces de las Entidades comprendidas en los alcances del referido artículo, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de estas últimas de remitirle la información de rigor.

Artículo 19.- Información que debe publicar CONSUCODE

La información que debe publicar el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE en virtud del artículo 29 de la Ley, es la que las Entidades están obligadas a remitirle de conformidad con el artículo 46 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM y el artículo 10 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM.
TÍTULO V
REGISTRO DE LA INFORMACIÓN DE ACCESO RESTRINGIDO

Artículo 20.- Desclasificación de la información reservada

La información clasificada como reservada debe desclasificarse mediante Resolución debidamente motivada del Titular del Sector o Pliego, según corresponda, o del funcionario designado por éste, una vez que desaparezca la causa que originó tal clasificación. En tal sentido, a partir de ese momento es de acceso público.

La designación del funcionario a que se refiere el párrafo anterior, necesariamente deberá recaer en aquél que tenga competencia para emitir Resoluciones.

Artículo 21.- Registro

Aquellas entidades que produzcan o posean información de acceso restringido llevarán un Registro de la misma, el cual se dividirá en información secreta e información reservada.

En el Registro deberán consignarse los siguientes datos, de acuerdo a su clasificación:

a. El número de la Resolución del titular del sector o del pliego, según corresponda, y la fecha de la Resolución por la cual se le otorgó dicho carácter;

b. El número de la Resolución, la fecha de expedición y la vigencia del mandato cuando el titular del sector o pliego, según corresponda, hubiese designado un funcionario de la Entidad para realizar la labor de clasificación de la información restringida;

c. El nombre o la denominación asignada, así como el código que se da a la información con el objeto de proteger su contenido, el mismo que deberá estar reproducido en el documento protegido, con el objeto del cotejo respectivo para el momento en que se produzca la correspondiente desclasificación;

d. La fecha y la Resolución por la cual el titular del sector o pliego, según corresponda, prorrogó el carácter secreto de la información, por considerar que su divulgación podría poner en riesgo la seguridad de las personas, la integridad territorial y/o la subsistencia del régimen democrático, cuando ello corresponda;

e. El número, tipo de documento y la fecha con que se fundamentó ante el Consejo de Ministros el mantenimiento del carácter restringido de la información, cuando ello corresponda; y,

f. La fecha y la Resolución de desclasificación de la información de carácter reservado en el caso que hubiera desaparecido la causa que motivó su clasificación, cuando ello corresponda.

Artículo 22.- Informe anual al Congreso de la República

Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley, las Entidades remitirán a la Presidencia del Consejo de Ministros, según cronograma que esta última establezca, la información relativa a las solicitudes de acceso a la información atendidas y no atendidas. El incumplimiento de esta disposición por parte de las Entidades acarreará la responsabilidad de su Secretario General o quien haga sus veces.

La Presidencia del Consejo de Ministros remitirá el Informe Anual al Congreso de la República, antes del 31 de marzo de cada año.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

Primera.- Aplicación supletoria de la Ley Nº 27444

En todo lo no previsto expresamente en el presente Reglamento, será de aplicación lo dispuesto por la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Segunda.- Difusión de la Ley y el Reglamento

La Entidades promoverán la difusión de la aplicación de la Ley y del presente Reglamento entre su personal con la finalidad de optimizar su ejecución.

Tercera.- Adecuación del TUPA

Las Entidades que en sus Textos Únicos de Procedimientos Administrativos (TUPA) no cuenten con el procedimiento y determinación del costo de reproducción de acuerdo a la Ley y al presente Reglamento, asumirán el mismo hasta su adecuación.

Cuarta.- Implementación

Para efectos de la implementación del formato a que se refiere el artículo 10 del Reglamento, así como de la adecuación de los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos (TUPA) a que se refiere la Tercera Disposición Complementaria, las Entidades cuentan con (15) quince días útiles que rigen a partir de la publicación de la presente norma.

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lunes, 18 de octubre de 2010

Legislación

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viernes, 15 de octubre de 2010

Los trabajadores sujetos a contratos Administrativos de Servicios (CAS) pueden crear sindicatos y/o afiliarse.

LOS TRABAJADORES SUJETOS A CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS (CAS) PUEDEN CREAR SINDICATOS Y/O AFILIARSE.

El día 7 de septiembre del 2010, el Tribunal Constitucional a puesto fin a cualquier discusión sobre la legitimidad de los llamados “Contratos Administrativos de Servicios” creado por el Decreto Legislativo Nº1057 y reglamentado por el Decreto Supremo Nº075-2008-PCM, efectivamente, ese día procedió a declarar infundada la demanda interpuesta por la Federación Nacional de Trabajadores del Seguro Social del Perú FENATSS-PERU.

El fallo del Tribunal Constitucional está publicado en la siguiente dirección:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00002-2010-AI.pdf VERSION PDF

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha incurrido en una serie de errores que hemos advertido.

 

LOS ERRORES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL DECRETO LEGISLATIVO Nº1057 (CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS).

La extensa sentencia de 26 páginas, contiene -además de las partes usuales y de estilo que debe gozar toda resolución- 48 fundamentos legales en donde el Tribunal Constitucional procede ha motivar y sustentar su fallo. El razonamiento y los argumentos jurídicos de los supremos jueces constitucionales, es poco satisfactorio y adolece de ciertas imprecisiones, como veremos a continuación:

 

PRIMER DEFECTO DE LA SENTENCIA DEL TC:

En el punto 1º la parte resolutiva de la sentencia declara “infundada” la demanda, sin embargo, en los puntos 2º y 3º decreta que el Ministerio de Trabajo proceda a “reglamentar” el polémico Decreto Legislativo Nº1057 en lo relativo al derecho de sindicación y huelga regulado en el artículo 28º de la Constitución, sin embargo, este punto ha sido alegado en la demanda.

En este sentido, el Tribunal Constitucional debió declarar “fundada” en parte la demanda porque era una de sus pretensiones.

 

SEGUNDO DEFECTO DE LA SENTENCIA DEL TC:

En los puntos 2º y 3º el Tribunal Constitucional faculta al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTyPE) a dos acciones con plazos distintos:

 

(A) Dispone que el MTyPE en un plazo no mayor de 30 días la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores del CAS sindicalizarse y ejercer su derecho a la huelga.

 

(B) Dispone que MTyPE dicte la “legislación que considere necesaria” para regular los aspectos detallados en el fundamento 48º de la presente resolución, en un plazo que no exceda del 31 de diciembre de 2010.

 

Como podrá apreciarse el Tribunal ha incurrido en dos gravísimas imprecisiones:

 

(A) No señala a partir de cuándo se inicia el cómputo de los 30 días, ¿será el día de la notificación de la sentencia o el día de su publicación formal en el Diario Oficial “El Peruano”?

(B) En el punto 3º del fallo, el Tribunal Constitucional le faculta al MTyPE para que establezca “topes” en la contratación de personal y procede también a entregarle un cheque en blanco para que “legisle” a su libre albedrío sobre este tema, lo cual es un hecho peligroso.

 

Así sostiene el Tribunal Constitucional en el fundamento Nº48: “En relación al Decreto Legislativo Nº1057, corresponde también que el Ministerio de Trabajo y de Promoción del Empleo dicte la regulación necesaria para que, complementando dicha legislación, adopte disposiciones tales como la fijación de los límites para la contratación de personal bajo esta modalidad de modo que pueda hacerlo no sólo fijando porcentajes respecto del total de trabajadores de este régimen, sino estableciendo otros criterios que considere razonables para tal efecto”.

O sea, se establecerán topes porcentuales en la contratación, ergo, cabe la plantearse las siguientes preguntas:

 

¿El Ministerio de Trabajo conoce acaso de las necesidades de recursos humanos de cada organismo que integra la Administración Pública?

¿El Ministerio de Trabajo conoce del total del número de trabajadores contratados bajo esta modalidad en toda la Administración Pública?

¿Cuáles serán “los otros criterios que considere razonables para tal efecto” que invocará el Ministerio de Trabajo?

En este extremo, el Tribunal Constitucional no ha resuelto nada, el caso sub iude puesto a su jurisdicción ha quedado sin dilucidarse, la incertidumbre jurídica ha sido delegada para que lo resuelva un órgano administrativo perteneciente al Poder Político. En suma, lejos de resolver la problemática el Tribunal Constitucional abdicó y renunció a su función jurisdiccional.

 

(C) Tal como está redactado el Tribunal Constitucional estaría facultando al MTyPE para que dicte una “Resolución Ministerial”, norma de inferior jerarquía normativa respecto del Decreto Legislativo Nº1057 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº075-2008 PCM. Ergo, una norma de inferior jerarquía como lo es una “Resolución Ministerial” no puede derogar o modificar un Decreto Legislativo o Decreto Supremo.

 

Por lo tanto, la “solución” propuesta por el Tribunal Constitucional es:

 

¡inconstitucional!

TERCER DEFECTO DE LA SENTENCIA DEL TC.

El Tribunal Constitucional como ya lo expusimos ut retro autoriza al MTyPE para que “dicte la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº1057, el ejercicio del derecho de sindicación y huelga regulado en el artículo 28º de la Constitución”. (Punto 2 de la parte resolutiva).

Sin embargo, el Tribunal Constitucional olvida que el derecho a fundar y pertenecer a un sindicato y ejercer el derecho a la huelga por cualquier trabajador no solo se encuentra consagrado en la Constitución, sino que desde 1948 está enunciado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobado por la ONU.

Efectivamente, en el artículo 23 de la Declaración Universal señala como un “derecho humano”:

(…)

“4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”.

De otro lado, la Convención Americana sobre Derechos humanos (Pacto de San José) aprobada por la Organización de Estados Americanos (O.E.A.) señala:

(…)

“Artículo 16. Libertad de Asociación

1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole”.

En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado por Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 16 de diciembre de 1966.

“(…)

Artículo 8

l. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:

a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;

b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas;

c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;

d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país”.

Así mismo, este derecho está reconocido en los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) ([1]).

 

Contrariu sensu, si el Tribunal Constitucional en el momento que está facultando al MTyPE para que regule dicha materia (libertad sindical y derecho a huelga), estaría realizando un reconocimiento explícito que los trabajadores contratados bajo la modalidad del CAS no gozaban de estos derechos, en este sentido, reconoce y avala la iniquidad que representa esta situación anómala e injusta que existía, por lo tanto, en este aspecto la demanda interpuesta por la FENATSS-PERU debió ampararse porque era una de sus pretensiones.

 

Entonces cabe formularnos la siguiente pregunta, en vía de reglamentación el MTyPE: ¿De qué materia va a regular o reglamentar?

La respuesta es: NADA.

 

Porque los derechos a la sindicalización y de huelga son derechos humanos y se encuentran ya reconocidos desde hace varias décadas por la legislación nacional e internacional.

 

Por esta sencilla razón, todos los trabajadores sujetos a contratos administrativos de servicios tienen el derecho humano y constitucional de fundar sindicatos y/o afiliarse a los existentes para defender sus derechos y para esto no se requiere esperar la “reglamentación” del Ministerio de Trabajo autorizada por el Tribunal Constitucional.

 

Trabajadores del CAS: ¡Actúen ya!


[1] Convenio Nº87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 de la OIT

Artículo 2

Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.

Convenio Nº98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 de la OIT

Artículo 1

1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;

b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

Artículo 2

1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración.

2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente artículo, principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores.

Convenio Nº 151 Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978

Artículo 1.1- El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo.

Parte II. Protección del Derecho de Sindicación

Artículo 4

1. Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección se ejercerá especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

a) sujetar el empleo del empleado público a la condición de que no se afilie a una organización de empleados públicos o a que deje de ser miembro de ella;

b) despedir a un empleado público, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su afiliación a una organización de empleados públicos o de su participación en las actividades normales de tal organización.

Artículo 5

1. Las organizaciones de empleados públicos gozarán de completa independencia respecto de las autoridades públicas.

2. Las organizaciones de empleados públicos gozarán de adecuada protección contra todo acto de injerencia de una autoridad pública en su constitución, funcionamiento o administración.

3. Se consideran actos de injerencia a los efectos de este artículo principalmente los destinados a fomentar la constitución de organizaciones de empleados públicos dominadas por la autoridad pública, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de empleados públicos con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de la autoridad pública.

Parte III. Facilidades que Deben Concederse a las Organizaciones de Empleados Públicos

Artículo 6

1. Deberán concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas.

2. La concesión de tales facilidades no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la administración o servicio interesado.

3. La naturaleza y el alcance de estas facilidades se determinarán de acuerdo con los métodos mencionados en el artículo 7 del presente Convenio o por cualquier otro medio apropiado.

Parte IV. Procedimientos para la Determinación de las Condiciones de Empleo

Artículo 7

Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.

Parte V. Solución de Conflictos

Artículo 8

La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados.

Parte VI. Derechos Civiles y Políticos

Artículo 9

Los empleados públicos, al igual que los demás trabajadores, gozarán de los derechos civiles y políticos esenciales para el ejercicio normal de la libertad sindical, a reserva solamente de las obligaciones que se deriven de su condición y de la naturaleza de sus funciones.

Cfrs. También las siguientes Recomendaciones de la OIT:

RECOMENDACIONES: R 091 Recomendación sobre los contratos colectivos, 1951

RECOMENDACIONES: R 092 Recomendación sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios, 1951

RECOMENDACIONES: R 159 Recomendación sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978

RECOMENDACIONES: R 158 Recomendación sobre la administración del trabajo, 1978

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